Roj: SAP IB 370/ ECLI:ES:APIB:2010:370

Roj: SAP IB 370/2010 - ECLI:ES:APIB:2010:370

Id Cendoj:07040370042010100120

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Palma de Mallorca

Sección:4

Fecha:09/03/2010

Nº de Recurso:516/2009

Nº de Resolución:81/2010

Procedimiento:Recurso de apelación

Ponente:MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Tipo de Resolución:Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00081/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 516/09 Autos nº 313/06 Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo. Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso. Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 81/2010

En Palma de Mallorca, a nueve de marzo de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada Dª Elena , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María-Magdalena Massanet Fuster, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Adrover Oliver, y como parte demandada-apelante Dº Abilio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María-Antonia Martorell Vivern, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Antonio Gomá Dalmases; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 23 de enero de 2009 en los autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 313/06, de los que trae causa el presente rollo de apelación, tras declarar el divorcio al amparo de lo previsto en el art. 86 del Código Civil en relación con el art. 81 del precitado texto legal , en la redacción dada a ambos por la Ley 15/2005 de 8 de julio, exponía en sus fundamentos jurídicos, por lo que respecta a las medidas complementarias, lo que seguidamente se referirá:

".../...

SEGUNDO.- La cuestión que ha suscitado discusión en la presente litis ha sido la referente al interés mas necesitado de protección, sí el de Doña Elena o Don Abilio , a efectos de otorgar el uso del que hasta ahora había sido el domicilio conyugal, puesto que actualmente los hijos son mayores de edad e independiente económicamente.

El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de lo cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.".

Pues bien, en el caso de autos, conviene tener en cuenta las siguientes consideraciones:

- El matrimonio tiene dos hijos, Mateo y María Manuela, que actualmente son mayores de edad, si bien en la fecha de la interposición de la demanda, Manuela aún era menor de edad y convivía con su madre. No obstante, a día de la fecha, ambos hermanos reconocen mantener una vida económica independiente.

- El domicilio que ambos cónyuges requieren, es propiedad común, y en él residieron hasta fecha en la que Doña Elena , según ha quedado probado con su declaración y la de los hijos (significativo que lo hicieran a favor de la madre) se vio obligado a abandonarlo ante la mala relación que mantenía con el marido, una vez que la hija alcanzó la mayoría de edad.

Don Abilio percibe una paga anual bruta según documental no impugnada y reconocida por ambos de 13.375'88 euros al año a consecuencia de una incapacidad permanente absoluta, en tanto la prueba practicada concluye que Doña Elena percibe un sueldo mensual fijo de 400 euros al mes, si bien ha de verse incrementado con una cantidad incierta que le reporta el trabajo como limpiadora de una farmacia y algunos domicilios particulares.

Doña Elena carece de estudios y cuenta actualmente con 59 años, circunstancias estas que le dificultan para un puesto de trabajo que suponga un cierto incremento en su capacidad económica. Don Abilio cuenta con una "paga fija" de mas de 900 euros mensuales y 62 años.

Según lo acreditado, no puede mas que considerarse que en el presente supuesto es el de Doña Elena el interés mas necesitado de protección, pese a la condición de incapacitado de Don Abilio , ello, en atención a su capacidad económica, que le ha llevado incluso a solicitar la ayuda de sus hijos, quienes en el acto de la vista reconocieron tener que ayudar a su madre con lo que podían. Bien es cierto que la demandante reconoció ganar con horas extraordinarias más de sus iniciales 400 euros, pero difícilmente puede superar los 965 que gana Don Abilio . A ello, hay que añadir la situación estable de la que goza Don Abilio , frente a la inestabilidad de la esposa, quién como se ha, señalado, y mas en tiempos como los que corren, se ve en la dificultad de encontrar trabajo, dificultad incrementada, como se ha señalado por su edad y falta de cualificación profesional para acceder a otro empleo.

Es en atención a lo manifestado, por lo que procede otorgar el uso y disfrute el domicilio a la esposa, Doña Elena , sin perjuicio de que un cambio sobrevenido en las circunstancias lleve a una revisión de tal medida. TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales causadas.

CUARTO.- De conformidad con el art. 755 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, procede comunicar esta resolución al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio de los litigantes."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Doña Bárbara Sansó Ferrer he de decretar la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Doña Elena y Don Abilio acordando como medidas reguladoras de los efectos del divorcio la atribución del domicilio conyugal sito en la CALLE000

nº NUM000 de Artá a la Sra. Doña Elena . No se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales.

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dº Abilio , y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán: Que tal y como anunciamos en nuestro escrito de preparación del presente recurso de apelación, impugnamos parte del fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, en cuanto atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a Dña. Elena , basándose en una apreciación de la prueba que esta parte, con todo el respeto debido a la función jurisdiccional, considera errónea.

Valora y afirma esta defensa que el interés más necesitado de protección es el de mi patrocinado y no el de la parte adversa, por las razones que ahora expondremos y que resultaron acreditadas en el acto de juicio celebrado.

En primer lugar, no es cierto, tal y como expresa la Juzgadora "a quo", que la Sra. Elena únicamente percibe como ingresos fijos unos 400 Euros al mes. Si se revisa la grabación de la vista celebrada, resulta que tanto ella misma como sus dos hijos reconocieron que cobraba esa cantidad mensual por trabajos de limpieza por las mañanas pero que además, por el mismo tipo de servicios, realizados por la tarde en farmacias de la localidad de Arta y en el mismo domicilio de sus hijos, ingresaba otras cantidades. Concretamente, se reconoció que por los trabajos de limpieza en farmacias cobraba unos 200 Euros mensuales y que por limpiar en el domicilio de hijo, éste le abonaba unos 20 o 30 Euros por tarde de limpieza, lo que arroja otros 100 Euros mensuales aproximadamente.

Por lo tanto, quedó acreditado que los ingresos ordinarios de la Sra. Elena pueden ascienden a unos 700 Euros mensuales o más, extremos que ésta oculto durante la fase previa a la vista y que se vio obligada a reconocer a preguntas de esta parte, lo que evidencia una evidente mala fe que nos hace sospechar incluso que su ingresos pueden ser aun más elevados, sobretodo, cuando reconoció también ella misma, que tiene dos tardes libres en las que podría también estar trabajando. Y si no lo está evidencia, por otro lado, que tiene capacidad y tiempo para obtener más ingresos. En consecuencia tiene capacidad para obtener mayores ingresos, extremo éste que tiene más que limitado mi patrocinado por su incapacidad laboral.

En este sentido, recalcar que la resolución sobre a quien corresponde el uso y disfrute del domicilio conyugal no debe únicamente ponderar, como factor decisorio, los ingresos de una y otra parte sino también otros, como pueden ser la incapacidad absoluta que concurre en mi patrocinado y que merece ser muy tenida en cuenta en lo que supone de limitación, extremos que no ha sido considerado por la juzgadora "a quo" de forma errónea. Cabe recordar, a mayor abundamiento, que mi representado está afectado por unas graves dolencias consistentes en una artrosis y en un enfisema pulmonar, además de la sordera que se hizo evidente durante el acto de juicio, que ha reducido en mucho su capacidad de movimiento y estado de salud. Ello, junto a su avanzada edad, debe ser tenido en cuenta también pana resolver el conflicto de atribución de la vivienda, y no sólo a comparativa de ingresos de uno y otro.

Debe tenerse en cuenta, además, los graves problemas que supondría al Sr. Abilio , una mudanza que no podría afrontar por su grave estado de salud y el salir de una vivienda en la que ha vivido la mayor parte de su vida y a la que está plenamente adaptado en relación a sus actuales necesidades y limitaciones físicas, pues se halla en una planta baja de fácil acceso. A diferencia de ello, la adversa tiene una plena capacidad laboral y no ha alegado ninguna dolencia o estado de salud que la límite en este sentido, por lo que podemos afirmar que la posibilidad de obtener mayores ingresos, en el supuesto de mejorar laboralmente y/o de trabajar más horas que las reveladas, es del todo más que probable.

Todos estos extremos y no tan solo los económicos deben ser tenidos en cuenta en aras de atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal a mi patrocinado quien resulta ser realmente el titular del interés más necesitado de protección. En consecuencia, debe dictarse nueva sentencia en la que se revoque parcialmente la de primera instancia, en el sentido de reconocer la atribución del uso y disfrute aquí defendido.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se revocase parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de atribuir al apelante el uso y disfrute del domicilio conyugal, con expresa imposición de costas a la contraparte.

CUARTO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Elena , se opuso a los motivos del recurso por la razones que seguidamente se resumirán:

PRIMERO al primero y único: Total y absolutamente negado el hecho de que el interés más necesitado de protección sea el del demandado por lo que a continuaciones dirá:

Ha quedado sobradamente probado en las presentes actuaciones, que a pesar que esta parte interpuso la demanda en fecha 28- 02-2006, hasta tres años después no se ha celebrado la vista, por cuanto el demandado pese a ser debidamente notificado, ha demorado con sus continuas y contradictorias decisiones el transcurso del procedimiento, posiblemente por ser conocedor de cual sería el resultado del mismo.

De la prueba practicada y de las testificales llevadas a cabo en el acta de vista, efectuadas por los hijos de actora y demandado, quedó probado que el demandado percibe una pensión por una incapacidad permanente absoluta, que le repercuten unos 13.375 € anuales, que pese a poder realizar trabajos compatibles con su enfermedad, no realiza trabajo alguno, que su actitud ha hecho que los hijos abandonarán antes de lo previsto el domicilio familiar, por cuanto era imposible convivir con el, se dedicaba únicamente ha hacer la vida imposible a la todos, los mismos hijos manifestaron que no entienden como su madre ha podido aguantar tanto. Por lo que respecta a la actora apelada, se probó que ésta percibe por su trabajo a media jornada en un horno, la suma de unos 500 € mensuales, que dicho trabajo lo compagina en ocasiones con algunas horas en una farmacia que le repercuten unos 100€ mensuales, lo que suponen unos 600€ mensuales, que hacen un total de unos 7.200€ mensuales, quedo acreditado también que la Sra. Elena a mediados del mes de diciembre de 1, se vio obligada a abandonar el domicilio familiar, tras esperar casi tres años la celebración de una vista para decidir el uso del domicilio, y la demora en la celebración de esta fue solo imputable al demandado, quien actuando dolosamente demoró cambiando y suspendiendo las vistas con esta única intención, lo que acabó con la paciencia de la actora apelada abandonado finalmente la vivienda familiar, motivo por el cual desde esta fecha viene abonado la Sra. Elena la suma de 400€ mensuales en concepto de renta alquiler.

Cuando el hijo mayor de ambos manifestó que tanto él como su hermana ayudaban a su madre, que ésta acudía o su casa y realizaba tareas de limpieza, la parte de adverso pretende sin fundamentar sin sentido alguno que estos trabajos los efectúa la Sra. Elena con un interés económico, queriendo dejar patente que la Sra. Elena ayudaría a sus hijos aunque estos no les pagarán por sus trabajos, en tanto les ayuda en todo lo que puede no solo en las toreos de la limpieza, también les prepara la comida y les plancha la ropa, sin que tales hechos tengan como fin un interés económico, sino simplemente lo hace por ayudar a sus hijos, extremo diferente es que sus hijos conocedores de la situación que vive su madre la ayuden económicamente en lo que puedan. Es mas no quiere obviar esta parte el manifestar, que el demandado apelante, es hijo único, teniendo su padre una edad avanzada por lo que precisa la ayuda de terceras personas, siendo la Sra. Elena la única persona que le asiste y ayuda, en contra de hacer el Sr. Abilio como debería ser, no percibiendo lo Sra. Elena contraprestación alguna por estos servicios prestados.

Por lo que respecta a las graves dolencias que acredita tener el Sr. Abilio , decir que la actora fue operada hace unos 8 años de un cáncer de mama, con extirpación de la misma, pese a que en la actualidad goza de buena salud, la operación sufrido le impide la realización de trabajos que supongan mucha fuerza o esfuerzo físico. Al tiempo pero no debemos olvidar que la edad de la adora 60 años, y su nula formación académica impiden que pueda optar a un puesto de trabajo cualificado y apto para sus actitudes.

Con lo manifestado entendemos queda acreditado, el desequilibrio existentes entre las partes, el Sr. Abilio percibe unos ingresos fijos que le permiten llevar una vida segura y sin riesgos, en contra de la actora que percibe unos Ingresos fijos muy inferiores, y otros que no puede considerarlos en caso de enfermedad o de escaso trabajo.

En virtud de lo expuesto, la parte apelada terminó solicitando que sean remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo emplazamiento legal para comparecer ante la misma, para que resuelva la apelación formulada.

ULTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Elena , ejercitaba acción contra Dº Abilio relativa a demanda de divorcio y adopción de medidas, en la que terminaba con el suplico de que se dictara sentencia por la que declarase el divorcio con relación al matrimonio contraído por los hoy litigantes en la localidad de Pollensa el día 5 de octubre de 1974, y del que nacieron dos hijos, Mateo y María-Manuela, en fechas 24.5.76 y 13.5.85; todo ello, acordando además las siguientes medidas definitivas:

- Atribución de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 de Artá, a los hijos y, en consecuencia, a la esposa con quién residirán hasta su efectiva emancipación.

- El establecimiento e una pensión alimenticia a favor de la hija menor de 150 euros mensuales, con cargo al demandado Don Abilio , pagadera por meses anticipado, mediante el sistema que se establezca en ejecución, si fuere menester, y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que se publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

La representación de Dº Abilio contestó alegando cuantos hechos y fundamentos jurídicos consideró aplicables, y terminó con el suplico de que se procediera a dictar resolución por la que se declarase el divorcio, con la atribución de la vivienda familiar, propiedad de ambos litigantes, al demandado, al considerar éste como el interés más necesitado de protección. No obstante, por el Juzgado se requirió a la parte demandada para que, con carácter previo a la admisión del escrito de contestación a la demanda, otorgara la debida representación a favor del procurador, ampliándose al efecto el plazo mediante la correspondiente diligencia, si bien, no comparecida la parte demandada en legal forma, fue declarada en situación de rebeldía procesal, convocando a las partes para la celebración de la vista. No obstante, por escrito presentado por los procuradores Doña Bárbara Sansó y Don Bartolomé Quetglas en la misma fecha de la vista, actuando en nombre y representación de las correspondientes partes litigantes, se interesó la suspensión de la vista por hallarse en vías de llegar a un acuerdo. Sin embargo, por posterior escrito presentado por la procuradora Doña Bárbara Sansó en representación de la actora, se interesó la reanudación de las actuaciones, por lo que se señaló fecha para la celebración de la preceptiva vista. En el acto del juicio, la parte demandante hizo una modificación de sus pedimentos en el sentido de que, a la vista del cumplimiento de la mayoría de edad de los hijos, desistía de la petición de pensión de alimentos para el menor, por ser ya mayor de edad y estar emancipada económicamente, quedando finalmente el suplico en el petitum de la demanda en la reivindicación de la disolución del matrimonio y la atribución del uso del domicilio familiar a la actora, por considerarlo al ser el interés más necesitado de protección.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia, transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación en los términos descritos en el Antecedente tercero, al que se opuso la parte apelada en base a las alegaciones que obran al Antecedente cuarto de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, cuestiona la defensa de Dº Abilio , parte apelante en el presente rollo, la valoración judicial de la prueba llevada a cabo en la sentencia dictada en la instancia, en la medida en que ésta atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a Dña. Elena en calidad de interés más necesitado de protección, pese a que, en la consideración apelatoria, ha quedado acreditado que los ingresos ordinarios de la Sra. Elena pueden ascender a unos 700 euros mensuales o más, y si bien los del demandado los superan, recuerda que la concesión del uso y disfrute del domicilio conyugal no debe únicamente ponderarse sobre la base de los ingresos de una y otra parte, sino también sobre otros aspectos, destacando al respecto la incapacidad absoluta que concurre en el apelante, quien sufre una artrosis y un enfisema pulmonar, además de sordera.

Al respecto, y tras el visionado del soporte de grabación del juicio oral, aprecia la Sala que los ingresos constatados en la persona de la actora en calidad de trabajos de limpieza, son los regulares de 500.-€ en el horno de panadería, y otros aleatorios que ella sitúa en el orden de los 70-80 euros mensuales, lo que no llegaría a los 600.-€ al mes, contando con 60 años de edad. Mientras que la defensa de la parte apelante refiere que la actora-apelada debe ingresar unos 700.-€ mensuales, ingresando el propio apelante, tal y como refiere la sentencia de instancia, una paga anual bruta -según documental no impugnada y reconocida por ambos-de 13.375'88 euros al año, a consecuencia ambos-de una incapacidad permanente absoluta para el trabajo, lo que suponen unos ingresos en "paga fija" mensual notablemente superiores a los de su ex esposa.

Por otro lado, interrogados los dos hijos sobre a cuál de los progenitores sitúan como interés más necesitado de protección, refieren a la madre. Sin que conste en autos que la incapacidad laboral del Sr. Abilio le provoque limitaciones en su vida privada, y llamando también la atención al Tribunal el hecho de que la Sra. Elena saliera del domicilio conyugal en noviembre de 2008, lo que permite concluir que desde dicha fecha el disfrute de la vivienda común lo está llevando a cabo el demandado- apelante.

Sobre el citado marco fáctico, se ha de determinar por la Sala la aplicación del artículo 96 del Código Civil , redacción dada por el por art. 1 de Ley 30/1981 de 7 julio 1981 , que establece (el subrayado es del Tribunal): "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial."

Así las cosas, resulta razonable, en la consideración de la Sala y pese a que el caso presenta ciertas dudas -habida cuenta de que el efecto de los mayores ingresos y estabilidad financiera del ex marido se atenúan, en alguna medida, con la incapacidad laboral absoluta que éste sufre-, que al final la sentencia de instancia considerase el de la ex esposa como el interés más necesitado de protección, al pesar más sus inferiores ingresos y su situación de cierta precariedad laboral, todo ello sobre la base del pago de un alquiler de 400.-€ y de las necesidad de cubrir el resto de sus gastos personales. Por otro lado, y si bien es preceptivo el pronunciamiento de oficio sobre la vivienda familiar, al así establecerlo el artículo 91 del Código Civil para los casos, entre otros, de divorcio, es significativo el hecho de que el demandado no contestó formalmente a la demanda, siendo declarado en situación procesal de rebeldía, por lo que no llegó a solicitar la asignación de la vivienda a su favor en dicho momento.

No obstante lo expuesto, a partir de la propia redacción literal del transcrito precepto del Código Civil (art. 96 ), lo que no es de recibo es que la asignación de la vivienda a favor de la Sra. Elena se haya realizado en la sentencia de instancia sin determinación de plazo, habida cuenta de que es pacífico en autos que ya no hay hijos dependientes, y al regular la citada norma legal, para tal caso, que la opción de conceder el uso de la vivienda lo será "por el tiempo que prudencialmente se fije".

Por lo tanto, entiende la Sala que no se ha tenido en cuenta en la resolución apelada la prudencia que invoca el artículo 96 del Código Civil al asignar el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección, pese a que concurren en el caso de autos las circunstancias a las que se refiere el segundo párrafo del artículo de referencia, a saber:

- los dos hijos del matrimonio son mayores de edad y están emancipados.

- las partes son titulares pro indiviso de la vivienda que ha constituido el hogar familiar, por lo que para ambos aplicable el precepto limitativo al no ser ninguno de ellos titular en plenitud del dominio sobre la vivienda familiar.

En efecto, se debe entender que la referencia al cónyuge "no titular" para fijar una medida temporal al uso, no excluye el supuesto en que el privado de él, o el beneficiado por la medida, sea cotitular de la vivienda en cuestión, procediendo en tal caso la aplicación analógica del artículo 96 del Código Civil , en el sentido de que, cuando la vivienda es copropiedad de ambos cónyuges y no existen hijos o éstos son mayores de edad y con independencia económica, la atribución del uso del domicilio que fue conyugal a uno de ellos no puede tener carácter indefinido, sino que debe fijarse un plazo prudencial. Así pues, no tiene apoyo legal la asignación sin plazo, ya que el precepto en cuestión habla de la atribución del uso de la vivienda familiar por "el tiempo que prudencialmente se fije", de modo que no hay otra opción que fijar un plazo ( Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares, sentencia de fecha 16 de septiembre de 1999 ).

Por lo expuesto, y si bien la Sala comparte la asignación de la vivienda a la ex esposa al considerarla el interés más necesitado de protección, sin embargo, considera oportuno fijar el citado plazo en el de tres años a contar desde la fecha en que la Sra. Elena haya tomado posesión de la vivienda familiar, de modo que, una vez transcurrido dicho plazo, ésta quedará desafecta a tal asignación de uso, y se regirá por las normas generales de la copropiedad en régimen de igualdad de derechos y deberes de ambos copropietarios. Conclusión ésta que supone una estimación parcial del recurso, pues si bien no hay cambio de titularidad, sí se determina una limitación en el uso concedido en primera instancia a la parte actora.

ULTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, ni tampoco procede hacerse sobre las de la primera instancia, al estimarse parcialmente las pretensiones de las partes; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Abilio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María-Antonia Martorell Vivern, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 23 de enero de 2009 en los autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 313/06, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Doña Elena y Don Abilio , no cuestionado en la alzada.

2) REVOCAR PARCIALMENTE el pronunciamiento relativo a las medidas reguladoras de los efectos del divorcio, ACORDANDO EN SU LUGAR que la atribución del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Artá, a Doña Elena , se realiza únicamente por el plazo de tres años, el cual se contará a partir del momento en que haya tomado posesión del mismo la Sra. Elena ; de modo que, una vez transcurrido dicho plazo, la vivienda familiar quedará desafecta del presente derecho de uso asignado ex artículo 96 del Código Civil , y su régimen jurídico pasará a ser el propio de una copropiedad ordinaria entre sus cotitulares.

3) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.