en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la
separación judicial*
Mónica Herranz Ballesteros Profesor Titular de Derecho Internacional Privado UNED
I. Introducción
Nueve Estados miembros1 transmiten a la Comisión su intención de iniciar, entre ellos, el
trámite de la cooperación reforzada en materia de ley aplicable a las cuestiones de la separa- ción y del divorcio. Tras esta petición se publican, el 24 de marzo de 2010, dos documentos: en primer lugar una Propuesta de Decisión del Consejo por la que se autoriza una coopera-
ción reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación legal2 y, en segun-
do lugar, una Propuesta de Reglamento (UE) del Consejo por el que se establece una
cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial3
(en adelante Propuesta del Reglamento Roma III). El 12 de julio de 2010 el Consejo adopta una Decisión por la que se autoriza el mecanismo de la cooperación reforzada en materia
de ley aplicable al divorcio y a la separación4. Finalmente el Consejo de Justicia y Asuntos de
Interior aprueba el 20 de diciembre de 2010 el Reglamento del Consejo por el que se esta- blece una cooperación reforzada en materia de ley aplicable al divorcio y a la separación
judicial5, publicándose nueve días más tarde en el Diario Oficial de la Unión Europea el
Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separa-
ción judicial6 (en adelante Reglamento (UE) nº 1259/2010).
* Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación SEJ 2007-67381 Derecho civil internacional: pluralidad e interacción de normas internacionales. Problemas de aplicación.
1. Bulgaria, España, Francia, Italia, Luxemburgo, Hungría, Austria, Rumanía y Eslovenia. Se cumple así el número fijo establecido por el Tratado de Lisboa para abordar el establecimiento de una cooperación reforzada. Hay que apuntar que a la iniciativa también se sumó Grecia pero se retiró el 3 de marzo de 2010.
2. COM(2010) 104 final. 3. COM(2010) 105 final.
4. DOUE L 198/12 de 22 de julio de 2010. A esta iniciativa ya se han sumado, a los nueve Estados miembros antes citados, Alemania, Bélgica, Letonia, Malta y Portugal.
5. Bruselas 10 de diciembre de 2010, JUSTCIV 231 JAI 258. 6. DOUE L 343/10 de 29 de diciembre de 2010.
En efecto, es la primera vez que se emplea, al menos en materia civil, la cooperación reforza- da para poder llegar a un acuerdo, en este caso sobre la materia de la ley aplicable a la sepa-
ración judicial y al divorcio7. En relación a la cooperación reforzada interesa destacar, desde
la perspectiva del Derecho internacional privado, el impacto que la misma ha tenido en la Propuesta de Reglamento Roma III y finalmente en el propio Reglamento (UE) nº 1259/2010. Por tanto, no entramos en valoraciones sobre su incidencia en el proceso de
integración8, y mucho menos en relación al propio mecanismo de la cooperación reforzada
tras su modificación en el Tratado de Lisboa9. En particular, la perspectiva que nos interesa
de la fórmula de la cooperación reforzada se sitúa, como hemos dicho, en el impacto que tiene sobre el ámbito de aplicación del instrumento comunitario. Como es sabido a través de la Propuesta de Reglamento Roma III se pretendía no sólo establecer normas sobre derecho aplicable a la separación y al divorcio, también se tenía la intención de modificar normas de competencia judicial internacional, viéndose afectado con ello el Reglamento (CE) nº
2201/200310. Pues bien, una de las consecuencias de la puesta en práctica de la cooperación
reforzada es que los acuerdos a los que lleguen los Estados participantes no pueden afectar
al acervo existente11; de manera que aquellos preceptos de la Propuesta de Reglamento
Roma III que pudieran modificar normas de competencia judicial internacional en materia de divorcio y de separación contenidas en el Reglamento (CE) nº 2201/2003 no podían
7. Como es sabido el art. 81.3 del TFUE requiere para la adopción de medidas de DIPr en el ámbito del derecho de familia el pronunciamiento por unanimidad del Consejo. La falta de consenso entre los Estados miembros desde el 2006 al 2008 desemboca en la imposibilidad de llegar a un acuerdo. Este hecho lleva al Consejo a la conclusión de que “los objetivos perseguidos por dicha cooperación no pueden ser alcanzados en un tiempo razonable por la Unión en su conjunto”, cumpliendo con ello el mandato del art. 20.2 del TUE por el que la cooperación reforzada ha de ser utilizada como último recurso.
8. La profesora A. Borrás lo observa como una nueva manifestación de la fragmentación del Derecho comunitario, “Las perspectivas de la cooperación judicial civil”, La Presidencia española de la Unión Europea en 2010: Propuestas para
una agenda ambiciosa, Cuadernos de la Escuela Diplomática, Marcial Pons, 2009, nº 38, pp. 366-379, en esp. p. 368.
Crítico se muestra el profesor P. de Miguel no con el avance o profundización que puede suponer la cooperación reforzada, sino que entiende que no es adecuado su proyección en un tema como el derecho aplicable al divorcio necesitado de uniformidad “Ley aplicable al divorcio y fragmentación del DIPr”, http://pedrodemiguelasensio.blogs- pot.com/2010/04/ley-aplicable-al-divorcio-y.html. Una valoración más positiva hacen A. Calvo Caravacay J. Carrasco- sa González, “La ley aplicable al divorcio en Europa: el futuro reglamento Roma III”, Cuadernos de Derecho
Transnacional, vol. 1, nº 1, 2009, pp. 36-71, en esp. p. 38. En un sentido intermedio se pronuncia K. Boele-Woelki, “To
be, or not to be: Enhanced cooperation in International Divorce Law within the European Union”, (2008) 39, VUWLR, pp. 779-792, en esp. pp. 791-792.
Sobre este aspecto en particular el Parlamento Europeo en la Recomendación sobre el proyecto de decisión del Consejo por el que se autoriza una cooperación reforzada en el ámbito de la legislación aplicable al divorcio y a la sepa-
ración califica a la ocasión como histórica pero también reconoce que “la Unión da giro deplorable en el ámbito del
Derecho civil y de la familia, en el que se ha adoptado con notable éxito una legislación para toda Europa, pese a las posiciones de Dinamarca, Reino Unido e Irlanda”, A7-0194/2010.
9. M. Urrea Corres, La cooperación reforzada en la Unión Europea: concepto, naturaleza y régimen jurídico, Colex, Madrid, 2002; “La efectividad del derecho de retirada, el sistema de reforma y las cooperaciones reforzadas: una incóg- nita que condiciona el proceso de integración de la Unión”, El Tratado de Lisboa, La salida de la crisis constitucional, (coord. J. M. Martín y Pérez de Nanclares) IUSTEL, AEPDIRI, 2008, pp. 690-703, en esp. Pp. 699-702. X. Pons Rafols, “Las potencialidades de las cooperaciones reforzadas”, El Tratado de Lisboa, op. cit., pp. 628-666.
10. Al respecto puede verse J. Carrascosa González, “Normas de competencia judicial internacional en la Propuesta de Reglamento “Roma III”, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2009-3, pp. 567-587.
11. Fijada en el art. 280 A del TFUE como una de las condiciones a las que se circunscribe la cooperación reforzada, véase X. Pons Rafols, “Las potencialidades de las…”, op. cit., p. 646.
incluirse, como finalmente así ha sido, en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) nº 1259/2010 cuando se negocia por cooperación reforzada.
En consecuencia, el ámbito material de la Propuesta de Reglamento Roma III y finalmente el que ha quedado en el Reglamento (UE) nº 1259/2010 queda circunscrito a la ley aplicable
a la separación judicial y al divorcio12. En lo que hace al ámbito espacial se limita entre
aquellos Estados miembros que participen en la cooperación reforzada13.
En relación al ámbito material hay que observar una cuestión fundamental, me refiero a la precisión del ámbito de la ley rectora del divorcio y de la separación, es decir qué aspectos quedarán bajo el derecho aplicable que resulte del Reglamento (UE) nº 1259/2010. Este extremo se va a tratar en el apartado siguiente del trabajo analizando primero cuál fue la solución de la Propuesta de Reglamento Roma III para concluir con la solución adoptada después en el Reglamento (UE) nº 1259/2010; sin duda se trata de una cuestión clave para la determinación de la aplicación o no del articulado a los distintos aspectos de un asunto concreto.
En el último epígrafe vamos a examinar un precepto particular14: el alcance del artículo 5 de
la Propuesta de Reglamento Roma III, que finalmente, y sin ninguna modificación en cuan- to al contenido, ha quedado en el artículo 10 del Reglamento (UE) nº 1259/2010. Esta elección se debe principalmente a que su incorporación se hizo a propuesta de la Delegación
española que intervino en la negociación de Roma III15, pero sobre todo se trata de un pre-
cepto, como ha sostenido la representación española, tomado del artículo 107.2 c) del Códi- go civil tras su modificación por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros16.
12. Se excluye del ámbito de aplicación material la ley aplicable a la nulidad véase el considerando número 10 del Reglamento (UE) nº 1259/2010.
13. Hay que tener en cuenta que de conformidad con su art. 4 del Reglamento (UE) nº 1259/2010 este tiene una aplicación universal, es decir el derecho designado por el Reglamento será aplicable aunque no sea el de un Estado miembro participante. Como es sabido los demás Estados miembros se podrán ir sumando si así lo desean, median- te los cauces establecidos y las condiciones previstas.
14. Para todos los antecedentes de la iniciativa comunitaria y un estudio completo del texto en la doctrina espa- ñola puede consultarse el trabajo de A. Calvo Caravaca. y J. Carrascosa González, “La ley aplicable al divorcio en
Europa: el futuro reglamento Roma III”, op. cit.
15. Tanta expectativa ha suscitado esta cláusula que el Ministro de Justicia español en su comparecencia ante la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo para presentar las líneas generales de la Presidencia espa- ñola en el ámbito de Justicia, el 27 de enero de 2010, destaca que el Gobierno español espera con entusiasmo la Propuesta Roma III por dos motivos: primero alega que es un claro ejemplo de cooperación reforzada y en segun- do lugar, de forma expresa, se refiere a lo que denomina “cláusula antidiscriminación” argumentando que no se aplicará la ley de ningún Estado que fije condiciones distintas en función del género para acceder a la separación o al divorcio.