Roj: SAP B 1562/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1562
Id Cendoj:08019370142019100079 Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Barcelona Sección:14
Fecha:22/02/2019 Nº de Recurso:459/2017 Nº de Resolución:98/2019
Procedimiento:Recurso de apelación
Ponente:SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS Tipo de Resolución:Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE ROLLO 459/2017
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 de BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 790/2015 - E2 SENTENCIA Nº 98/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D.AGUSTIN VIGO MORANCHO MAGISTRADOS
D. Sergio Fernandez Iglesias Dª MONTSERRAT SAL SAL Barcelona, 22 de febrero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 29 de Barcelona con el nº 790/2015 a instancia de la entidad MITEXNO SL, representada por el Procurador Sr. Joaniquet Tamburini, contra VODAFONE ESPAÑA SAU, representada por el Procurador Sr. López Chocarro, los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los mismos el día 24 de marzo de 2017, por la Juez del expresado Juzgado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ángel Joaniquet en representación de MITEXNO SL contra VODAFONE ESPAÑA, S.A. absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Se imponen las costas del procedimiento a la parte actora."
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO. Se señaló para votación y fallo el día que consta en autos.
CUARTO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo ponente el Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias, de esta Sección Catorce.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso
1. En la demanda rectora del litigio Mitexno SL interesaba se declarara la renuncia a la indemnización por clientela respecto de las tiendas objeto del acuerdo para la reestructuración de los puntos de venta de 18 de marzo de 2013 y el posterior acuerdo de finalización parcial de relaciones de 15 de enero de 2014;
se condenase a la demandada Vodafone al pago de la cantidad de 1.075.148,16 euros en concepto de indemnización por clientela por la extinción del contrato de agencia exclusiva para puntos de venta 2012/15 y programas y contratos vinculados al mismo, con incremento del IVA al tipo aplicable en el momento de dictarse la sentencia; subsidiariamente, en caso de considerar que el contrato de agencia que ligaba a las partes era de duración determinada, condenase a Vodafone al pago a la demandante de la suma de 977.908,33 euros, por iguales conceptos e incremento del IVA; se condenase a Vodafone al pago de los daños y perjuicios derivados del plan de reestructuración cifrados en un total de 62.236,40 euros, suma de costes de despidos, perjuicio económico derivado de la tienda 2.0 de Tarragona y pérdida de inversiones efectuadas y no amortizadas, más intereses por dicha cantidad hasta su pago efectivo; se condene a Vodafone a indemnizar a la actora por las inversiones realizadas pendientes de amortizar en el resto de puntos de venta existentes a la finalización del contrato, por un importe de 59.858,83 euros. Se condene a la demandada al pago de intereses legales y costas.
Afirma, en esencia, que la relación contractual con la demandada se inició en el año 1997 en el ámbito de particulares y simultáneamente de empresas, siendo objeto de este litigio solo su actividad en el ámbito de particulares, bajo la modalidad contractual denominada "contrato de agencia exclusiva particulares, o para punto de venta"; desde el inicio de su relación las partes firmaban contratos de agencia con una duración de entre tres y cinco años, sin solución de continuidad. Que bajo esos contratos temporales se escondía una relación por tiempo indefinido. La retribución variaba de año en año, consistiendo en determinadas comisiones que se fijaban anualmente en el anexo I del contrato y en diversos programas de retribuciones variables que se firmaban de forma simultánea y que tenían una duración anual.
A partir de 2012 Vodafone se enfrentó a un fuerte descenso de clientes y a una reducción de los precios de mercado, conllevando que la empresa repercutiera los efectos de la tendencia del mercado a sus distribuidores a través de un plan de reestructuración que consistió en cierres de puntos de venta, y reducción del ingresos percibidos por los agentes por comisiones.
El acuerdo de reestructuración de 18 de marzo de 2013 era en realidad un documento de contenido engañoso y abusivo, con el único objetivo de dar apariencia de un cierre convenido y beneficioso para ambas partes, cuando la realidad era muy diferente. El acuerdo no llevó a un incremento de la actividad en las tiendas, sino que la actividad fue descendiendo y ello determinó un ahogamiento financiero de la demandante.
Entendía que el carácter imperativo de las normas de la Ley del Contrato de Agencia convertían en nulos de pleno derecho los pactos que contradicen lo dispuesto en la misma, y en concreto los que preveían una renuncia al derecho a la indemnización por clientela.
En 15 de enero de 2014 se firmó un acuerdo de finalización parcial de relaciones, con efectos de 31 de enero de 2014, que supuso la extinción parcial de los contratos de agencia relativos a la actividad comercial de la tienda 2.0 de Tarragona y de otros dos puntos de venta. El acuerdo contenía una cláusula de renuncia a indemnización.
En febrero de 2015 Vodafone comunicó, conforme a lo previsto en la estipulación 5ª del anexo I del contrato, su decisión de no prorrogar las condiciones económicas que habían estado vigentes en 2013/14. Mitexno tuvo que comunicar el desacuerdo con dichas condiciones y cesar en su actividad, imputando dicha decisión a Vodafone.
Todo ello habría generado el derecho a percibir la indemnización por clientela que se recoge en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia , debiendo de estarse para la determinación de tal indemnización al importe medio de las retribuciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años por todos los conceptos, incluidos los programas, ya que se entiende que en el caso de autos nos encontramos ante contratos concatenados en el tiempo, y que la relación existente entre las partes era de carácter indefinido;
reduciendo, subsidiariamente, la indemnización para el caso de que se considerase que el contrato es de duración determinada; considerando que concurrían los requisitos que el artículo referido establece para que se devengue tal indemnización por clientela a favor del agente, pues se aportaron nuevos clientes por parte
de la actora, y asimismo los clientes en su día aportados podrán seguir produciendo ventajas sustanciales a Vodafone tras el final de la relación contractual.
2. La sociedad demandada consideró que no se cumplían los requisitos previstos en la Ley de Contrato de Agencia -LCA en adelante- para poder conceder la indemnización por clientela, ya que no era cierto que el contrato se extinguiese por voluntad de Vodafone, sino que fue la demandante quien de forma voluntaria desistió del contrato y sin justa causa antes de que finalizara la vigencia del anexo correspondiente, y que por ello carecía del derecho a reclamar cualquier indemnización, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 y 30 LCA . En cualquier caso, fue Mitexno la que gestionó de forma pésima sus puntos de venta, incumpliendo de forma sistemática sus objetivos comerciales.
Tampoco procedería la indemnización de daños y perjuicios, pues, según el art. 29 LCA se requeriría que el contrato fuese indefinido, mientras el contrato de autos era de duración determinada, aparte de la renuncia a dicha indemnización. Renuncia contenida en el acuerdo de reestructuración plenamente válida, de tal manera que el contrato de agencia en que se funda el litigio se pactó por tres años, prorrogado a uno más con ese acuerdo de reestructuración. Y la base de cálculo de la indemnización tendría que ser de tres años.
En cualquier caso, sería improcedente fijar como comisión, a efectos de la indemnización del art. 28 LCA , parte de la remuneración del agente, tanto en los pagos derivados del anexo I del contrato de agencia, como los pagos que trajeron causa de los distintos programas y acuerdos suscritos entre las partes, considerando asimismo que las únicas comisiones que podrían tenerse en cuenta para determinar la cantidad a satisfacer por indemnización de clientela serían las cantidades cobradas por los conceptos previstos en el anexo I del contrato de agencia exclusiva; y las remuneraciones previstas en el acuerdo adicional de 2011 extinguido en marzo de 2012, aun siendo comisiones a contabilizar como tal remuneración, no se podrían reclamar al estar prescritas, conforme a lo dispuesto en el art. 31 de la Ley de Contrato de Agencia .
Por todo ello acabó solicitando la desestimación de la demanda.
3. La sentencia de instancia desestimó la demanda en su integridad, partiendo de una serie de hechos no controvertidos, que damos aquí por reproducidos en su integridad, conectados al régimen jurídico aplicable al contrato de agencia, resaltando ahora el carácter independiente del agente, invocando jurisprudencia sobre los requisitos cumulativos para la percepción de la indemnización por clientela del art. 28 LCA , así como los supuestos negativos de no percepción de esa indemnización, conforme al art. 30 LCA , para continuar desestimando la pretensión de nulidad de la renuncia contenida en el pacto de reestructuración y extinción parcial del contrato de agencia, firmado por las partes en 18/3/2013, hecho conforme al principio de autonomía de la voluntad del art. 1.255 CC , a cambio de un importe libremente aceptado y convenido por ambas partes, sin objeción alguna al respecto.
En cuanto a la duración del contrato, resaltó ser de duración determinada, en la cláusula 3ª del contrato de agencia exclusiva, documento 3 de la demanda, considerando que duraba tres años, de 31 de marzo de 2012 al 31 de marzo de 2015, si bien prorrogado por el acuerdo de reestructuración hasta marzo de 2016.
En cuanto al objeto principal de controversia, o sea, si la finalización de la relación contractual se debió al desistimiento unilateral e injustificado de Mitexno al no aceptar las nuevas condiciones de remuneración, o si, por el contrario, dicha extinción debía vincularse a un desistimiento de Vodafone de aplicar el régimen retributivo vigente hasta entonces, transcribe la cláusula quinta del anexo I del contrato, en la que se expresa que cumplida cada anualidad: "... se entenderá prorrogado tácitamente por meses naturales, siempre que permanezca vigente el contrato del que forma parte integrante, salvo notificación expresa de contrario de cualquiera de las partes con, al menos, un mes de antelación . En caso de que no se firmara un nuevo anexo al vencimiento de este, pero el agente siguiese comercializando los servidos de Vodafone, se entenderá que el agente ha aceptado las nuevas condiciones económicas . No obstante lo anterior, si el agente no aceptara las futuras condiciones económicas deberá notificarlo fehacientemente a Vodafone antes de la entrada en vigor de las mismas." De la prueba documental y testifical practicada en autos llega a la conclusión de que el contrato quedó extinguido por desistimiento unilateral injustificado de Mitexno, tal como alegó Vodafone, entendiendo que la actitud de la entidad agente no se ajustó a los pactos del contrato, tras no estar de acuerdo con el modelo retributivo propuesto por Vodafone, y en concreto, con la obligación de negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato, tal y como ya se realizó previamente con la aceptación del acuerdo de reestructuración, y conforme a lo pactado en la cláusula 2.2 del contrato de agencia, lo que relacionó con el hecho de no alcanzar en anualidades anteriores los objetivos contractuales, no dándose tampoco supuesto de indemnización del art. 29 LCA , en cuanto no se trataba de contrato de duración indefinida, sino determinada, y por carecer de fundamento adecuado esa pretensión en cuanto al cierre de tiendas, a tenor del art. 1101 CC , con su exigencia de dolo o negligencia en el incumplimiento de obligaciones, mientras que de la prueba analizada resulta que
no se apreciaba que Vodafone incurriese en resolución unilateral del vínculo contractual, o hubiese empleado mala fe o incurriese en conducta abusiva, con cita de jurisprudencia al efecto.
4. Frente a la misma se alza únicamente la entidad reclamante por indebida calificación del contrato como de duración determinada, utilización fraudulenta por parte de Vodafone de contratos de duración determinada con infracción de normas imperativas ( artículos 24 y 28 de la LCA en relación con el art. 6 del CC ); errónea valoración de la prueba y aplicación del derecho, en un recurso estructurado en los siguientes epígrafes, a modo de síntesis del escrito: Preliminar: Consideración general sobre la sentencia recurrida y las cuestiones debatidas en el procedimiento; 1º La indebida conclusión de que el contrato de agencia se extinguió por desistimiento del agente y la consiguiente indebida denegación del derecho a la indemnización por clientela.
Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho; 2º La indebida calificación del contrato como de duración determinada; 3º La falta de apreciación de la nulidad de la cláusula de renuncia a la indemnización por clientela contenida en el acuerdo de reestructuración.
Finalmente interesaba la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda, fuere la condena principal o subsidiaria de Vodafone, conforme a los pronunciamientos efectuados en dicha demanda. La demandada se opuso al recurso interesando su desestimación íntegra, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.
SEGUNDO. Preliminar: Consideración general sobre la sentencia recurrida y las cuestiones debatidas en el procedimiento. Orden de examen de los motivos alegados por la entidad apelante.
1. Hacemos propios los antecedentes de hecho, en especial el listado de hechos no controvertidos, contenidos en la sentencia apelada, así como sus fundamentos jurídicos, en orden a evitar inútiles reiteraciones.
2. La entidad apelante realiza una serie de consideraciones preliminares acerca de la sentencia apelada y de las cuestiones debatidas en su seno, para luego seguir un orden de impugnación que respetaremos en esta resolución, a pesar de que pareciera más ordenado comenzar por el último bloque argumental del recurso, relativo a la renuncia a la indemnización por clientela cuya no nulidad determinaría el fracaso de la primera tanda de motivos puestos por la propia apelante, al menos en parte, en cuanto al acuerdo de reestructuración que contenía dicha renuncia de la misma a la reclamación por ese concepto a la empresa Vodafone demandada.
TERCERO. La indebida conclusión de que el contrato de agencia se extinguió por desistimiento del agente y la consiguiente indebida denegación del derecho a la indemnización por clientela. Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.
1. Este motivo es realmente central del recurso, pues como bien dijo la sentencia apelada, resume el objeto principal de controversia, o sea, si la finalización de la relación contractual tenida entre las partes se debió al desistimiento unilateral e injustificado de Mitexno al no aceptar las nuevas condiciones de remuneración, o si, por el contrario, dicha extinción debía vincularse a un desistimiento de Vodafone de aplicar el régimen retributivo vigente, puesto en relación al régimen imperativo establecido en la Ley del Contrato de Agencia, sin olvidar que estamos ante dos empresas independientes, independencia del agente que es nota característica de dicha figura jurídica.
2. Nuestra conclusión es idéntica a la que llegó la sentencia apelada, por lo que este primer bloque de motivos no puede prosperar. Si el contrato de agencia finalizó fue por voluntad de la agente hoy apelante, quien no negoció de buena fe, como le exigía el clausulado contractual, la continuación de la relación contractual, de tal manera que desistió del mismo a pesar de la prórroga prefijada hasta el 31 de marzo de 2016.
3. En efecto, las partes pactaron un plazo de duración trienal, en lo que aquí importa, en la cláusula quinta del anexo contractual, al folio 448, estableciendo que "llegado el 31 de marzo de 2015, se entendía prorrogado tácitamente por meses naturales siempre que permanezca vigente el contrato del que forma parte integrante, salvo notificación expresa en contrario de cualquiera de las partes con, al menos, un mes de antelación. En caso de que no se firmara un nuevo anexo al vencimiento de este, pero el agente siguiera comercializando los servicios de Vodafone, se entendería que el agente había aceptado las nuevas condiciones económicas.
No obstante lo anterior, si el agente no aceptara las futuras condiciones económicas, deberá notificarlo fehacientemente a Vodafone antes de la entrada en vigor de las mismas." Lo mismo venía en decir la cláusula 3ª del contrato de agencia exclusiva ya vista, documento 3 de la actora, al folio 254, duración determinada desde la fecha de su firma hasta el 31 de marzo de 2015, sin perjuicio de la duración establecida para los anexos del mismo. " Llegado este término el presente contrato no se prorrogará, si bien las partes podrán negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato".
Ello se compatibilizaba con la duración anual de las condiciones económicas del contrato de agencia por pacto expreso por el cual esas condiciones estaban sujetas a negociación anual, que era independiente de
la duración del contrato, prevista para tres años, como puede verse en la cláusula octava del último contrato vigente entre las partes, lo que se relacionaba con los objetivos mínimos del agente de vigencia anual en el consabido anexo I contractual, en el contexto de un mercado altamente competitivo y la consecuente revisión periódica establecida contractualmente, como puede verse al folio 785, y en la cláusula 13.6 del contrato, al folio 796.
4. La actora denunció las condiciones económicas poco antes de su vencimiento, explicando Vodafone en sendas conferencias de 9 de marzo de 2015 esas condiciones para el nuevo periodo contractual, a regir desde el 1/4/2015 hasta el 31/3/2016.
5. Siete días después la actora rechaza esas condiciones económicas, y por burofax de 20/3/2015, tres días después de la última comunicación con Vodafone -documento 78 de la actora, al folio 1352- cesaba
"motu proprio" como agente de Vodafone, cerrando definitivamente las tiendas explotadas por dicha agente, exigiendo indemnización por clientela y sin dar ninguna alternativa a Vodafone, a pesar de que precedieron planes de reestructuración de la relación entre las partes desde 2012, y, en concreto, el acuerdo de reestructuración firmado entre las partes en 18 de marzo de 2013, y luego en fecha 15 de enero de 2014 un acuerdo de finalización parcial de relaciones, con efectos de 31 de enero de 2014, que suponía la extinción parcial de los contratos de agencia referidos a la actividad comercial de la tienda 2.0 de Tarragona y otros dos puntos de venta igualmente cerrados, en Mollet del Vallès y Vilafranca del Penedès, estableciendo una suerte de liquidación de esos puntos de venta deficitarios, y transigiendo una indemnización económica a cambio de la renuncia a cualquier indemnización por clientela respecto de dichos puntos de venta, acreditando la buena fe contractual de Vodafone.
6. Podemos coincidir con la sentencia nº 188 de la Sección 5ª de la Audiencia de Palma de Mallorca, de 30 de junio de 2016 , en encontrarnos en un contrato de adhesión, y en la incomprensible laguna contractual que resulta de no prever la situación dada en que el agente no acepta las condiciones económicas anuales, y debe notificarlo fehacientemente a Vodafone antes de la entrada en vigor de las mismas, para no aceptarlas tácitamente, resulta en una configuración muy llamativa, en que el contrato se configura como de duración trienal, pero al mismo tiempo con configuración anual de dos elementos esenciales del contrato de agencia, remuneración y objetivos mínimos.
7. Pero, Mitexno en nuestro caso no estaba de acuerdo con el nuevo modelo retributivo propuesto para 2015-2016, y así lo manifestó y comunicó, pero no llegó a culminar la negociación al efecto, decidiendo unilateralmente su finalización y calificando la situación de desistimiento imputable a Vodafone, por transcurso del plazo, documento 81 de la actora al folio 1369, en lugar de "negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato", tal y como ya hizo previamente en dicho acuerdo de reestructuración para ciertos puntos de venta, conforme a lo pactado en la cláusula 2.2 del contrato de agencia, en su remisión al anexo I del mismo contrato, fijando los objetivos mínimos, condiciones económicas y penalizaciones.
8. En cualquier caso, como dice la sentencia apelada, la falta de regulación o previsión en el contrato sobre las consecuencias jurídicas de la no aceptación del agente de las nuevas condiciones propuestas no podía conllevar sin más una integración de su contenido mediante una interpretación tan favorable para el agente como la del reconocimiento de un derecho como el que solicita, pues ello no es lo pactado entre las partes.
9. En cuanto a la naturaleza imperativa de esa indemnización, a tenor de la Ley de Contrato de Agencia, art. 3: " 1. En defecto de ley que les sea expresamente aplicable, las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa", esa imperatividad debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 30 de esa misma LCA , tal como explica la jurisprudencia, requisitos negativos de no concurrencia del derecho a la indemnización por clientela.
En efecto, estableciendo dicho art. 30 lo siguiente: " Supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización.
El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios:
a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.
b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.
c) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia ."
Nos centramos en el supuesto de letra "b", llegando a idéntica conclusión de la sentencia apelada, a saber, que no se dio dicho derecho a la indemnización por clientela -tampoco de daños y perjuicios- al ser el agente quien denunció el contrato, y no el empresario, no pudiendo tampoco establecerse, del conjunto valorado de la prueba practicada en autos, que concurriere ninguna circunstancia imputable al empresario, salvo que pretendiéramos cercenar su derecho a la libertad de empresa, reconocido, en pie de igualdad con el agente, en el art. 38 CE , por lo que realmente debió continuar negociando con dicho empresario en orden a pactar, en último término, la liquidación del contrato con los puntos de venta que todavía continuaban abiertos tras el acuerdo ya fechado de reestructuración parcial precedente.
Esa conclusión entendemos que es la única congruente con el principio de autonomía de la voluntad, art. 1.255 CC , bajo el que ambas partes pactaron dicho contrato de agencia, y el resto de acuerdos a los que llegaron en su dilatada trayectoria negocial, siendo dichos acuerdos, comenzando por el contrato de agencia y sus anexos, en especial el primero, auténtica ley intersubjetiva, en el sentido establecido en el art. 1.091 CC , de tal manera que el argumento de la proscripción de la necessitas , art. 1.256 CC , favorece más bien a Vodafone, en cuanto no se produjo un mutuo disenso contractual, sino que quedó claro que la única voluntad de extinción del contrato fue la unilateral de Mixteno, un tanto abrupta en el tiempo, máxime si cohonestamos las pretensiones de la actora, a un contrato por tiempo indefinido que no se avendría a la falta siquiera del preaviso establecido para ese caso en el art. 25 LCA , que hubiera supuesto en el caso un mínimo de seis meses.
10. A la vista de lo expuesto, no pueden aceptarse argumentos tales como una supuesta denuncia efectuada por Vodafone, documento 69 de la demanda, que ciertamente comunicaba el vencimiento con fecha 31 de marzo de 2015 de las condiciones recogidas en los anexos del contrato de agencia, así como el resto de programas y documentos de duración anual vinculados al contrato, siguiendo la mecánica contractual pactada de mutuo acuerdo desde el principio de la relación, que pretende tergiversar de quien fue la voluntad de poner fin al contrato. Sin que pueda aceptarse tampoco que se diga que la propia sentencia apelada reconociera que fue Vodafone, no Mitexno, la que decidió poner fin al régimen retributivo aplicable como hecho, cuando es una valoración distinta.
11. En lo que coincidimos es en que la situación en que quedaron las partes tras la última comunicación de Mitexno precisaba de un nuevo acuerdo entre las partes, en un tiempo que podría convenirse con las exigencias imperativas de la LCA que sería de ese medio año, dada la antigüedad de la relación de ambas, a tenor del art. 25 LCA , en lugar de la precipitación con la que actuó Mitexno, a pesar del acuerdo previo negociado bilateralmente precedente, afectando a varios de los puntos de venta particulares con los que contaba a la sazón la propia Mitexno.
12. La conminación de tres días, desde el 17 de marzo al 20 de marzo, para que Vodafone diese garantías de no incurrir en pérdidas, concluyendo en la no aceptación de condiciones económicas evitando la tácita reconducción de las anteriores, y cese efectivo de servicios para el 31 de marzo siguiente, calificada de extinción por cese sobrevenido de objeto, simplemente, no tenía encaje legal ni contractual, en cuanto ninguna cláusula contractual autorizaba a que la empresa diese esa garantía al agente, por mucho que el cambio retributivo no pudiere imponerse al agente.
13. En cuanto a la cláusula tercera del contrato suscrito entre las partes, comienza estableciendo una duración determinada, hasta 31 de marzo de 2015, luego prorrogada al 31 de marzo de 2016, sin perjuicio de la duración establecidas para los anexos del mismo. Y que llegado ese término, el contrato no se prorrogaría, " si bien las partes podrán negociar de buena fe la suscripción de un nuevo contrato ".
La cláusula quinta del anexo permitía que llegado el 31/3/2015 cualquiera de las partes, impidiese, con un mes de antelación, la prórroga por meses naturales, y establecía una aceptación tácita de las nuevas condiciones por el agente. Pero todo ello no va en contra de la evidencia de que quien acabó denunciando el contrato en este caso fue el agente, y no por causa imputable a la empresa Vodafone, quien fijó de mutuo acuerdo con la actora desde el principio en esa mecánica contractual por la que funcionaron ambas empresas durante tantos años como los referidos sin controversia en los autos.
14. Por lo que se refiere al régimen general de los contratos, en concreto, la ineficacia sobrevenida por falta de acuerdo de las partes sobre un elemento esencial del contrato como es la retribución, con cita de los artículos 1261 , 1273 y 1447 del Código Civil , el último se refiere a los contratos de compraventa, por lo que no puede aplicarse a este supuesto de agencia en que ambos contratantes pactaron el régimen retributivo razonablemente anual -a diferencia del trienal en contratos concatenados del mismo contrato- por razones de la competencia del mercado de referencia.
En cuanto al resto, no creemos que esa invocación solvente el problema, sobre todo acudiendo al mecanismo integrador de la buena fe contractual exigible a ambas partes, art. 1.258 CC , con más razón si esa apelación a la buena fe en el desarrollo del contrato se contenía en el mismo contrato, como acabamos de exponer.
El caso es que el mismo suplico de la apelante no llega a contener ninguna petición de nulidad, inexistencia, anulabilidad o resolución contractual referida al mismo contrato de agencia integrado con sus anexos, en especial el primero, y, en cualquier caso, esa alegación no puede hacernos olvidar la concurrencia de la causa negativa de percepción de las indemnizaciones pretendidas, que cuadra perfectamente con esa no petición de la misma apelante, o sea, esa denuncia unilateral del contrato protagonizada en exclusiva por el agente, y sin causa imputable a Vodafone, pues, por muy contrato de adhesión que fuere, lo que es claro es que ambas partes pactaron libremente ese régimen de funcionamiento del contrato negocial que incluía dicho impasse o laguna, al menos temporal, para el caso finalmente acaecido en este supuesto, debiendo retener, en cualquier caso, por lo que aquí importa, que dicha denuncia debida a la exclusiva voluntad libre de Mitexno no tuvo por causa ninguna circunstancia imputable al empresario, como establecía literalmente el art. 30.b) LCA , pues por tal no puede tenerse lo pactado de común acuerdo por ambas partes, no estando en supuesto aplicativo del derecho de los consumidores.
Además, conforme a lo establecido en el art. 11 LCA , al regular los sistemas de remuneración del agente, en defecto de pacto, la retribución se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si estos no existieran, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación, con lo que la parte contaba con un criterio normativo aportado por dicha Ley imperativa para integrar la laguna contractual aludida anteriormente.
15. Tampoco las reglas interpretativas sistemática del art. 1285 CC y contra proferentem del art. 1288 CC pueden acudir en auxilio de las tesis de la apelante. Al contrario, la interpretación sistemática del contrato, con esa referencia expresa a la buena fe, en el contexto normativo imperativo del art. 25 LCA , creemos que vendrían a coincidir con la conclusión valorativa hecha en la sentencia apelada, en cuanto no se trata de valorar si concurrió causa justificada de esa denuncia unilateral del agente, sino lo contrario, si esa denuncia tuvo como causa alguna circunstancia imputable al empresario, lo que viene a contradecirse en la causa por lo ya expuesto anteriormente.
16. La misma suerte ha de correr la doctrina invocada por la entidad apelante, que cita obras de MONTEAGUDO y TAPIA SÁNCHEZ, así en la distinción entre "circunstancias imputables" e "incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales" favoreciendo al agente que demostraría la mayor benignidad de la ley con el agente, o las referencias a la finalidad de la indemnización por clientela, derecho legal, o sea definido por la LCA, o la interpretación restrictiva de la causa de exclusión del art. 30.b LCA , incluida la definición del empresario como parte fuerte en la relación jurídica, en cuanto adolecen de un cierto apriorismo, y, en cualquier caso, esa doctrina no aparece en el elenco de fuentes del derecho establecido en el art. 1 CC , a diferencia de la costumbre ya invocada.
17. Por lo demás, es claro que ni una ni otra parte podían imponer su posición respecto del precio en la anualidad pendiente, sin necesidad de invocar el mero juicio de valor de la testigo doña Alicia , juicio de valor irrelevante, a tenor de lo previsto en el art. 368 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
18. Ciertamente, como admite la apelante, el agente es independiente de la persona que le contrata, y, por tanto, se añade, fue muy libre de denunciar el contrato que le ligaba al empresario. Pero no puede pretender con ello obtener una indemnización que no le corresponde, conforme al régimen claramente establecido en el articulado de la Ley de Contrato de Agencia.
19. En cuanto al argumento de que la extinción del contrato no se debería al incumplimiento de las obligaciones contractuales de cumplimiento de objetivos por parte de la apelante, contradiciendo las afirmaciones al respecto contenidas en la sentencia apelada, abstrayendo el contrapunto puesto por la empresaria, al analizar el acuerdo de reestructuración de 2013, en que contradijo a la agente en cuanto su descenso de cifras de negocio no se debería al ahogamiento financiero que dijo la actora -pasando por alto también que no parece que la operadora demandada tuviera ninguna obligación financiera respecto de su distribuidora independiente-, sino a la desidia de sus comerciales en la promoción de los productos de Vodafone, lo que vendría en corroborar, por ejemplo, los correos electrónicos relacionados en la contestación de la demanda, así el documento 11 de dicha contestación, al folio 2075, de nuevo realiza una petición de principios, en cuanto la causa de exclusión de las indemnizaciones no sería ese supuesto incumplimiento, no reprochado por Vodafone que nunca intentó esa resolución contractual distinta -con independencia de los protocolos para ese caso no dado de resolución a instancia de Vodafone-, sino, otra vez, dicha denuncia unilateral de Mitexno sin causa o circunstancia ninguna que pudiera imputarse a Vodafone, más allá de calificaciones jurídicas como la de mutuo disenso que pudiera conjeturarse con el devenir del tiempo, y, en concreto, pasados los seis meses referidos en el art. 25 LCA , y no antes.
Por tanto, no parece que tenga mucho sentido el pormenorizado análisis documental, testifical y pericial, así la estipulación 16.3 del contrato que facultaba a Vodafone para resolver dicho contrato por esa causa
de incumplimiento de objetivos, requiriendo de un incumplimiento de cuatro meses consecutivos o seis discontinuos. Ni la concienzuda cita de doctrina jurisprudencial de la regla valorativa de la prueba acerca de no tener por probado por testigos lo que debería haberse acreditado documentalmente, al hilo de lo dispuesto en el art. 51 del Código de Comercio .
Tampoco la invocación de la STJUE de 28 de octubre de 2010, estableciendo que no era posible oponerse a la indemnización por clientela invocando, con posterioridad a la extinción del contrato, una situación de incumplimiento contractual que no haya sido invocada con anterioridad a tal extinción del contrato provocando la resolución del contrato a instancia del empresario.
En cuanto a la referencia final a que no existió un desistimiento injustificado de Mitexno, entendemos que de nuevo tergiversa la claridad legal, en cuanto la denuncia unilateral de Mitexno así reconocida no se califica en el art. 30 LCA como de justificada, o no, sino que, justo al contrario, lo que procede calificar es si esa denuncia o desistimiento contractual protagonizada en solitario por Mitexno, frente a la posición meramente pasiva de Vodafone en su día, estuvo motivada, o no, en una circunstancia causalmente imputable a esa empresaria. Y ya hemos dicho reiteradamente que ese no fue el caso de autos.
20. En definitiva, el art. 28 LCA establece lo siguiente, en cuanto a la indemnización por clientela:
" 1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior ."
Y el art. 30 LCA , como requisito excluyente de esa indemnización, y de la de daños y perjuicios:
" Supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización.
El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios:
...
b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades."
21. Con la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Undécima, de 15 de septiembre de 2011 , al tratar su alegación quinta, respecto de dicha indemnización por clientela:
" Partiendo de la aplicabilidad al caso enjuiciado de la Ley 12/92, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia es preciso tener en cuenta que la misma condiciona el derecho a la obtención de la indemnización por clientela por parte del agente a la concurrencia cumulativa de una serie de requisitos:
A.- En sentido positivo, y de conformidad con el art. 28.1º de la Ley 12/92 , es preciso que el agente reclamante acredite ( SsTS 26/07/00 , 19/11/03 , 20/05/04 y 20/7/07 ):
1º la aportación de nuevos clientes al empresario o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente, 2º que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y 3º que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las retribuciones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
B.- Pero con esto no basta. En sentido negativo es preciso además que no concurra ninguna de las causas de exclusión previstas en el art. 30 de la Ley especial. En este precepto, bajo la rúbrica "Supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización" se establece que:
"El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades."
La Sentencia recurrida elude examinar los tres primeros requisitos enumerados al apreciar la concurrencia de la causa de exclusión prevista en el precepto transcrito, tal como ocurría en el asunto resuelto por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 14ª, el 22/4/10 : 1º denuncia unilateral del contrato por parte del agente sr. Jesús mediante comunicación dirigida a FOSSIL, S.L. en fecha 21 de mayo de 2.008 y 2º sin acreditación de causa imputable al empresario.
Frente a esta decisión se alza el sr. Jesús por medio del segundo motivo del recurso de apelación que ha de ser igualmente rechazado por las razones que a continuación se exponen:
1º En el documento 2 de la contestación a la demanda el sr. Jesús se limitó a expresar a FOSIL, S.L. su "deseo de cesar" en su actividad como agente. Estamos por tanto ante una denuncia unilateral del contrato por iniciativa del agente debiendo examinar si concurre causa imputable a la contraria.
2º Es en el último párrafo de la página 1 de la demanda donde se atribuye a FOSSIL, S.L. "graves incumplimientos de lo pactado" sin embargo:
2.1.- ya es extraño que en el fax de 21/05/08 no realizara el sr. Jesús ningún reproche a la contraria que motivara su decisión de poner fin al contrato, cuando es este hecho el que se estaba comunicando.
2.2.- tal como indica la Sentencia recurrida, en el escrito rector del proceso no hay ninguna concreción sobre las prestaciones incumplidas por la empresa principal, lo que resta credibilidad a dicha afirmación y, lo que es más importante, dificultaba las posibilidades defensivas de FOSSIL, S.L..
2.3.- en el escrito de interposición del recurso se aclara que es el impago de comisiones el que motivó la denuncia del contrato. Ahora bien, tal como hemos visto al resolver el primer motivo del recurso, el sr. Jesús no ostentaba crédito alguno frente a la contraria por dicho concepto por lo que concluimos que no concurría la única razón invocada por aquél para justificar la resolución del vínculo. Así ocurría en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.010 : "(...) en cualquier caso procede añadir que, de conformidad con el art. 30 LCA , el agente no tiene derecho a indemnización por clientela o de daños y perjuicios cuando hubiese denunciado el contrato salvo que la denuncia tuviera por causa circunstancias imputables al empresario y tampoco en cualquier caso de ruptura del vínculo contractual debido a incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente, y en el supuesto enjuiciado la extinción "de facto" del contrato se produjo por un disentimiento unilateral injustificado del agente, apreciándose en la sentencia recurrida un incumplimiento total por el mismo de sus obligaciones, sin que haya habido incumplimiento por parte de la empresa demandada."
Y con la SAP de Barcelona, de esta Sección 14, de 22 de abril de 2010 :
" B) Reclamación por clientela y daños y perjuicios.
El derecho del agente a la indemnización por clientela y por daños y perjuicios está condicionado a que no haya sido él quien denuncie el contrato o bien, en caso de hacerlo el agente, que fuera por causas imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades, tal como expresamente dispone el artículo 30 b) LCA . Por ello, dado que en este supuesto, se solicita la indemnización por ambos conceptos aduciendo el incumplimiento de las obligaciones del empresario, hecho que ha quedado descartado en la sentencia y no se aprecia error en tal valoración en esta alzada."
Y, en definitiva, con la STS de 12 de noviembre de 2010 :
" El objeto del proceso versa sobre un contrato de agencia sujeto a la normativa de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, en el que se pactó un plazo de duración de dos años, prorrogables automáticamente anualmente, salvo denuncia.
La entidad mercantil que tenía la condición de agente solicitó la resolución del vínculo por incumplimiento de la empresa con la que había concertado el contrato, y subsidiariamente la extinción de éste por terminación del plazo, acumulando a las anteriores pretensiones otras relativas a reintegración de comisiones descontadas -"descomisiones"-, pago de comisiones concurrentes, compensación de clientela e indemnización de daños y perjuicios. El eje del debate se centra básicamente en los recursos extraordinarios en el tema relativo a que habiendo cesado la entidad agente en la ejecución de la actividad meses antes de finalizar el plazo del contrato, al no haber causa justificada, se apreció incumplimiento grave revelador de disentimiento unilateral "de facto", sin que por el contrario haya habido incumplimiento de la parte contraria.
...
DECIMOQUINTO.- En el motivo tercero se denuncia la indebida aplicación del art . 30 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, sobre contratos de agencia , al equiparar el cese de la actividad "de facto", a la declaración expresa e inequívoca de voluntad.
El motivo se desestima por artificioso ya que falta la relación -conexión, coherencia- entre la conclusión que se pretende sentar -que no cabe extraer de un cese de la actividad "de facto" una declaración de voluntad de resolver- y la infracción legal que se denuncia -toda vez que el art. 30 LCA se refiere a los supuestos de inexistencia del derecho de indemnización-.
Por otro lado, y con independencia de que en la demanda se subordina la petición indemnizatoria de clientela a que se acoja alguna de las pretensiones básicas de extinción contractual, las cuales fueron desestimadas, en cualquier caso procede añadir que, de conformidad con el art. 30 LCA , el agente no tiene derecho a indemnización por clientela o de daños y perjuicios cuando hubiese denunciado el contrato salvo que la denuncia tuviera por causa circunstancias imputables al empresario y tampoco en cualquier caso de ruptura del vínculo contractual debido a incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente, y en el supuesto enjuiciado la extinción "de facto" del contrato se produjo por un disentimiento unilateral injustificado del agente, apreciándose en la sentencia recurrida un incumplimiento total por el mismo de sus obligaciones, sin que haya habido incumplimiento por parte de la empresa demandada.
Por ello, y por lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida que se comparte, se desestima el motivo que se examina, y también el motivo cuarto en el que se acusa infracción del art. 28 de la LCA , al que es aplicable mutatis mutandis lo dicho para el motivo tercero."
22. Haciendo propia esa jurisprudencia, incluido dicho precedente, decae este primer bloque de motivos del recurso que centró el tema debatido en aquella cuestión crucial de la parte a la que debe imputarse la denuncia del contrato de agencia mantenido por ambas durante dieciocho años, pues el ingente esfuerzo argumentativo de la dirección apelante no puede ocultar la evidencia notoria de que la denunciante fue la actora, y que el mercado altamente competitivo de las TIC no puede considerarse una circunstancia que pueda imputarse a Vodafone, conforme a lo previsto en el art. 30.b de la Ley sobre Contrato de Agencia , siendo el derecho alteridad y Vodafone una operadora más en el mercado mundial o global, por muy multinacional que fuere.
En ese sentido, como menciona de pasada la STS de 11 de diciembre de 2014 citada por la SAP Asturias de 9/11/2015 invocada en la SAP Alicante dictada en Elche de 2 de noviembre de 2017 aportada por la apelante, los objetivos, y consiguiente cambio en el capítulo retributivo que supondría el nuevo modelo retributivo anual, quedaron en manos del concedente conforme al contrato, sin que se aludiera en nuestro caso a que cayeran fuera de los parámetros de la normalidad que han de regir para contratos de aquella clase.
Y es igualmente notoria la competitividad en el mercado de la telefonía, con la irrupción de nuevos operadores, de lo que da cuenta la misma sentencia de 2/3/2018 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Navalcarnero traída a autos por idéntica apelante, y que solo puede admitirse como dicha ilustración jurisprudencial, al ser así mismo evidente que no coincide la base fáctica de los respectivos litigios.
CUARTO.La indebida calificación del contrato como de duración determinada. De la duración del contrato de agencia que vinculaba a las partes. Fraude de ley y violación de normas imperativas.
1. Este motivo, que trata acerca de si estamos ante un contrato de duración indefinida o determinada, más concretamente si la concatenación de contratos de duración determinada supone una infracción de normas imperativas contenidas en la Ley del Contrato de Agencia determinante de nulidad o fraude de ley que nos obligue a calificar el contrato como de duración indefinida pierde sentido a la vista de la conclusión del motivo precedente, si bien, debemos dar la razón a la apelante en este punto, conforme a nuestro precedente, la sentencia nº 72/2018, dictada por esta sala en 16 de febrero de 2018, rollo 308/2016 , pleito tenido entre idénticas partes, pero relativo al contrato de empresa entre ambas.
2. Por lo demás, en cuanto a la aportación documental después de dictarse la sentencia apelada, conforme a lo dispuesto en el art. 271 LEC , no pueden aceptarse como propia documental ninguna de las sentencias aportadas, incluida la nuestra, al no coincidir los hechos debatidos, dada la ubicación sistemática del precepto, sino como mera ilustración jurisprudencial, sin olvidar el ámbito limitado del recurso, pues en la sentencia 72/2018 apeló solo la reclamante Mitexno, y se debatió en esta sede solo sobre la duración del contrato a efectos de la indemnización por clientela y la cuantía indemnizatoria.
3. Así, como en dicho caso precedente, con arreglo a lo establecido en el artículo 28 de la LCA pretende esta nueva demanda, con carácter principal, la declaración de la existencia de una relación de agencia de duración indefinida, y subsidiariamente, la declaración de contrato de duración determinada.
Entiende igualmente que la fijación de una duración determinada, pese a la existencia de una concatenación de contratos de agencia supone una violación de norma imperativa, conforme a los artículos 6 del CC , 3 , 24 y 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia , con abundante cita jurisprudencial resaltando de ese modo la STS de 8 de octubre de 2010 , que cita la Directiva 86/653/CEE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, la STS de 27/6/2013 , y sentencias de diversas Secciones de Audiencias de toda España.
4. Argumenta la recurrente, en esencia, que pese a que el contrato extinguido establecía una duración de tres años, lo cierto es que previamente a este se había suscrito otro de igual duración existiendo igualmente una relación de agencia particulares (denominado contrato de agencia exclusiva para punto de venta) y simultáneamente de empresa desde el año 1997, que se iban renovando sin solución de continuidad, lo que supone una infracción de norma imperativa y actuación fraudulenta de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del CC en relación con los artículos 3 , 24 y 28 de la Ley de Contrato de Agencia , en cuanto esa continuidad viene interpretada por la propia norma como contrato indefinido y con dicha forma de actuar la única finalidad de la contratante era limitar el periodo previsto imperativamente en el art. 28 LCA para el cálculo de la indemnización por clientela, transcribiendo parcialmente la argumentación contenida en la STS de 27 de junio de 2013 , así como otras de diversas Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia que damos por reproducidas.
La recurrida se ampara en la libertad de pacto (1255 del CC) y la facultad de fijar una duración determinada del contrato de agencia establecida en los artículos 23 y 24 de la LCA , cita igualmente en apoyo de su tesis diversas resoluciones judiciales. Sostiene que la STS referida por la recurrente no es de aplicación al caso de autos.
5. Hemos de estimar el motivo, siquiera ello no conduzca a variar la resolución dictada, al no ser procedente ninguna de las indemnizaciones de las reclamadas por el apelante, según se avanza en este momento.
6. Tanto si respondemos a dicho extremo entendiendo que ninguna nulidad concurre en el litigio ante la ausencia de pacto expreso que suponga violación de norma imperativa (no siéndolo el fijar un plazo de duración determinada al ser conforme a lo previsto en el art. 23 de la LCA ); cuanto si entendemos que existe dicho pacto o que tácitamente se deduce el mismo del contenido del contrato y de la actuación de la parte contraria al que debemos considerar nulo. Pues, partiendo del contenido del art. 24.2 de la LEC , pese a que estamos ante un contrato con un plazo de duración de tres años, la existencia una relación de agencia continuada durante dieciocho años, a través de contratos concatenados de duración determinada, nos obliga a considerarlos transformados en un contrato de duración indefinida a los efectos del artículo 28 de la LCA , pues no hacerlo supondría una violación de norma imperativa y un fraude de ley.
En efecto, el artículo 3 de la LCA establece: Ámbito de aplicación de la Ley y carácter imperativo de sus normas.
1. En defecto de ley que les sea expresamente aplicable, las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa.
Por su lado, el artículo 23 LCA dispone : Duración del contrato.
El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido.
El artículo 24 LCA es del siguiente tenor: Extinción del contrato por tiempo determinado. 1 el contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extinguirá por cumplimiento del término pactado. 2.- no obstante lo dispuesto en el número anterior, los contratos de agencia por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida .
Por último, el artículo 28 LCA señala: Indemnización por clientela.
1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior .
La STS de 27 de junio de 2013 , referida por la entidad recurrente como fundamento de su pretensión dispone lo siguiente, siendo nuestro el texto resaltado en negrita: " QUINTO.-Valoración de la Sala. El régimen imperativo de la indemnización por clientela en la Ley del Contrato de Agencia
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 582/2010, de 8 de octubre, recurso núm. 2181/2006 , realizó las siguientes declaraciones generales sobre el régimen de la indemnización por clientela en el contrato de agencia:
"1ª.- La finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, es, como resulta de su propio título, la "coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes", con especial atención, entre otra cuestiones, al "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes", según declara su segundo Considerando.
2ª.- Entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente destacan los contemplados en su art. 17 para cuando el contrato termine (apdo. 1), siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apdo. 2, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.
3ª.- La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes" se confirma en el art. 19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: "Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial".
4ª.- Aunque ningún artículo de la LCA española contenga esa misma fórmula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1 sí establece el carácter imperativo de sus preceptos "a no ser que en ellos se disponga otra cosa".
5ª.- Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia de esta Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela ( SSTS 27-1-03 y 7-4-03 ).
6ª.- Cabe sostener, por tanto, que aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o menos literal del art. 19 de la Directiva , sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del "principio de interpretación conforme" (por todas STJUE 5-10-2004 en asuntos acumulados C-397/2001 a C-403/2001 y SSTS 2-6-00 y 27-3-09 ) que impone resolver las dudas interpretativas de una norma nacional del modo más acorde con el Derecho de la Unión, permite superar la polémica sobre el efecto de las Directivas entre particulares, suscitada en las instancias del presente litigio y mantenida ante esta Sala por la parte demandada-recurrida en su escrito de oposición al recurso, y concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art.
19 de la Directiva [...]
9ª.- La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo.
10ª.- Esta interpretación se refuerza si se considera que el artículo IV.D- 3 :312(4) de los trabajos conocidos como Draft Common Frame of Reference, orientados a un Derecho común europeo en materia de contratos, tras reproducir la Directiva 86/653/CEE propone el siguiente texto para regular la indemnización por clientela:
"En cualquier caso, la indemnización no puede exceder de la remuneración de un año, calculada de acuerdo con el porcentaje anual del agente comercial en los cinco años precedentes, o bien, si la relación ha durado menos de cinco años, de acuerdo con el porcentaje del periodo en cuestión... Las partes no pueden, en perjuicio del agente comercial, excluir la aplicación de esta norma o derogarla o variar sus efectos"".
Las sentencias de instancia han declarado que la firma de las sucesivas actas de liquidación por el agente era necesaria para la suscripción de cada nuevo contrato de agencia que sucedía al anterior, hecho este del que ha de partir la Sala al resolver el recurso de casación. Sobre esta base, la única interpretación de dichas actas compatible con las exigencias del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia y con el carácter imperativo del régimen de la indemnización por clientela, es considerar que mediante tales documentos las partes reconocían no tener "cantidad o concepto alguno que reclamarse" como consecuencia de la ejecución del contrato de agencia concertado. Pero ello no excluía que el periodo a tomar en consideración para determinar el incremento de clientela relevante en el cálculo de la indemnización por clientela debía ser el correspondiente a todos los contratos encadenados, esto es, a todo el periodo durante el que se prolongó la relación de agencia entre las partes.
Un régimen contractual como el que la recurrente sostiene en su recurso, constituido por los sucesivos contratos por tiempo determinado, actas de liquidación que las partes suscribían simultáneamente con los nuevos contratos que sustituían al anterior, en las que manifestaban no tener "cantidad o concepto alguno que reclamarse por tal contrato definitivamente extinguido", interpretadas en el sentido de que renunciaban a la indemnización por clientela correspondiente al contrato extinguido, y la estipulación 15ª del último contrato
suscrito conforme al cual la indemnización por clientela había de calcularse sobre el "incremento experimentado en el número de clientes sobre los existentes en el momento de la firma de este contrato", supondría una infracción del régimen imperativo previsto en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , por cuanto que impediría que la indemnización por clientela se calculara tomando en consideración la aportación real de nuevos clientes por el agente al empresario durante el tiempo en que desempeñó su labor de agente.
El pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario , una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , prohibido por el régimen imperativo de la Ley del Contrato de Agencia, puede consistir tanto en la previsión de un porcentaje o fórmula de cálculo más perjudicial para el agente que la prevista en el art.
28 , como en una reducción de la base sobre la que se aplique dicha fórmula o porcentaje por excluir una parte del periodo durante el que se desarrolló la relación de agencia. Por tanto, la tesis sostenida por la recurrente no es admisible, por ser contraria al régimen imperativo de la indemnización por clientela establecido en la Ley del Contrato de Agencia.
La sentencia de la Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al calcular la indemnización por clientela tomando en consideración el incremento de clientes producido desde el inicio del primer contrato hasta la extinción del último, esto es, durante todo el tiempo durante el que se desarrolló el contrato de agencia. No se vulnera el precepto legal que permite que el contrato de agencia se concierte por tiempo definido, sino que se respeta el régimen del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia sobre la indemnización por clientela.
También lo esencial en nuestro caso es que en ambos supuestos se concatenaron una pluralidad de contratos de agencia de duración determinada y que esa duración determinada pretendía ser tenida en cuenta como límite del periodo para el cálculo de la indemnización por clientela reconocido expresamente en la Ley del Contrato de Agencia. Ciertamente, resulta incuestionable que con arreglo a dicha norma se puede fijar un plazo determinado de duración del contrato, más la cuestión nuclear es determinar si la voluntad de la recurrida (Vodafone), al concatenar contratos con una duración definida (de tres años) manteniendo en lo esencial su contenido, era excluir una parte del periodo durante el que se desarrolló la relación de agencia en la determinación de la indemnización por clientela prevista con carácter imperativo - art. 3 LCA - en el art. 28 de la LCA , conclusión a la que necesariamente hemos de llegar atendiendo a los datos objetivados con la prueba practicada.
Así, resulta clarificador que los sucesivos contratos tuvieran idéntico contenido en relación con el objeto del contrato, es decir, contrato mercantil de agencia exclusiva sometido a la Ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, sustituyendo el nuevo, y en concreto el último, a cualquier contrato, anexo o acuerdo previo entre las mismas, ya sea escrito o verbal, quedando extinguidos y sin efectos ; que al finalizar la vigencia de cada uno de los contratos concertados no se abonaba al agente indemnización por clientela alguna precisamente por el hecho de que la relación continuaba al amparo del siguiente contrato, por tres o cinco años, sin solución de continuidad.
Por ello, sin perjuicio de que efectivamente la recurrida pueda establecer una duración determinada en sus contratos de agencia por venir facultada para ello en el artículo 23 de la LCA , sucediendo contratos de duración determinada, esa mecánica de concatenación contractual en modo alguno puede alterar las bases tenidas en cuenta en el art. 28 de la referida norma para calcular la indemnización por clientela a favor del agente, pues interpretar aquella forma de actuar en sentido contrario supondría una infracción del régimen imperativo previsto en dicha norma o un fraude de ley, por cuanto que impediría que la indemnización por clientela se calculara tomando en consideración la aportación real de nuevos clientes por el agente al empresario durante todo el tiempo en que desempeñó su labor de agente.
7. Como ya se avanzó para no alterar el orden del recurso, sin embargo, todo lo anterior carece de especial trascendencia en autos pues, al no ser dables ninguna de las indemnizaciones postuladas por la apelante, como luego volveremos, resulta de aplicación en autos la llamada doctrina de la falta de utilidad del recurso, es decir, que las cuestiones en las que asiste la razón a la recurrente no tienen trascendencia alguna en el pleito, pues no tienen reflejo ni alteran la parte dispositiva de la sentencia impugnada [la STS de 18 de diciembre de 2013 señala que " no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida (...) incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por la sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo (...). Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que esta Sala ha aplicado con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión (...). Conforme a este criterio no procede acoger el
recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos (...)".
QUINTO.La falta de apreciación de la nulidad de la cláusula de renuncia a la indemnización por clientela contenida en el acuerdo de reestructuración . Improcedencia de las pretensiones económicas de la demanda.
1. En este motivo insiste la apelante en la nulidad de la renuncia a la indemnización por clientela contenida en el acuerdo de reestructuración respecto de las tiendas afectadas por el acuerdo de reestructuración firmado el 18 de marzo de 2013 y el posterior acuerdo de finalización parcial de relaciones suscrito el 15 de enero de 2014, citando doctrina al efecto sobre que esa indemnización habrá de pactarse a la extinción del contrato, pues lo que se pactó entonces fue una extinción parcial de aquellos puntos de venta deficitarios de la red de Mitexno, y llega a decir que no cabe pactar renuncias a los derechos antes de su devengo.
2. Como quiera que en dicho acuerdo se practicó una suerte de liquidación parcial, devengando Mitexno cierta suma líquida al efecto, no podemos decir, glosando la STS de 27 de junio de 2013 ya invocada en anterior fundamento, que dicha renuncia fuere anticipada, y, además, sin devengar derecho ninguno a favor del agente.
3. Como se trató de una transacción en toda regla, tal como se regula en el art. 1809 del Código Civil , remitiéndonos a las acertadas consideraciones de la sentencia apelada, teniendo dicha transacción, si se quiere parcial respecto a la liquidación de la relación mercantil de ambas partes respecto de los puntos de venta afectados, la autoridad de la cosa juzgada referida en el art. 1816 del mismo Código Civil , sin que quepa confundir el acuerdo transaccional entre las partes con una renuncia de derecho, tal como explica la STS de 20 de junio de 2014 , suponiendo lo contrario la infracción de la doctrina que veta actuar contra los propios actos, aceptando libremente Mitexno la cantidad ofrecida por Vodafone, en el sentido establecido en el art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , es decir, que su actuación se ha producido en abierta contradicción con lo pactado precedentemente con su empresario, por todo lo que dicho motivo de nulidad no puede prosperar, pues ya vimos que tampoco respecto del resto de puntos de venta procedía aquella indemnización, abstrayendo incluso lo expuesto en la STS 31-5-12 acerca del juicio de equidad (la indemnización ha de ser "equitativamente procedente") tanto para determinar la procedencia de la indemnización por clientela, como para la fijación de su importe, dentro del límite máximo establecido por la norma.
4. Igualmente no procedía indemnización alguna de daños y perjuicios, no solo por darse el supuesto de exclusión del art. 30.b LCA , sino también considerando el contenido del art. 29 LCA , que establece lo siguiente:
Artículo 29. Indemnización de daños y perjuicios.
Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.
Donde ya vemos que no cuadra con el caso, en que quien denunció unilateral y anticipadamente el contrato no fue el empresario, sino el agente.
5. Además, y a mayor abundamiento, no se dio supuesto ninguno de dolo o culpa del empresario demandado que hiciese aplicable el supuesto del art. 1.101 CC , aunque no se pusiere en concordancia con lo establecido en dicho art. 29 LCA , por mucho que en mera hipótesis dialéctica mantuviéramos el carácter indefinido del contrato a esos efectos.
6. Como dijo la STS de 12/11/2010 ya transcrita en parte anteriormente:
" DECIMOSEPTIMO.- Y finalmente en el motivo sexto se aduce infracción de los artículos 1.255 , 1.256 y 1.258 del Código Civil , en relación con la estipulación contractual IX, párrafo sexto, en cuanto al derecho del agente a ser indemnizado en concepto de daños y perjuicios.
La Sentencia recurrida al examinar el tema señala que la parte apelante "limita la indemnización a los daños y perjuicios producidos por la adquisición de material para la instalación y productos publicitarios, que, según la misma, tuvo que realizar para el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato y que como consecuencia de la extinción del contrato, no puede usar ni amortizar". Y seguidamente la desestima, tanto en la perspectiva del art. 29 LCA , cuya aplicación rechaza de conformidad con el art . 30 LCA, como en la del art.
1.101 CC , que se invocó en la demanda, porque "la demandada no ha incumplido sus obligaciones, siendo por el contrario la actora quien lo ha hecho y quien voluntariamente ha puesto fin al contrato, por lo que es ella quien debe soportar las consecuencias de tal extinción".
El motivo se desestima porque, además de acumular alegaciones heterogéneas, unas relativas a la interpretación de los contratos que son inapropiadas tanto por su genericidad como por no ser advertible su finalidad, yotras
