Contenido del derecho a la asistencia de abogado

La defensa penal, a diferencia de la civil, ofrece la singular característica de ser una parte dual, pues está integrada por dos sujetos procesales: el abogado de- fensor que ejercita la defensa técnica y su defendido que puede actuar su defensa privada o autodefensa.

Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un único objetivo, cual es el reiterado fin de hacer valer el derecho a la libertad, pero la causa a la que obedece dicho objeto es distinta: en tanto que el defendido ejercita su derecho a la libertad, la defensa técnica tiene una dimensión objetiva, pues ha de proteger la libertad en tanto que, siendo un valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), está expre- samente amparada en el art. 17 CE. Esta dimensión objetiva de la defensa penal ocasiona que el ordenamiento otorgue al defensor un cierto grado de autonomía que se manifiesta, en ocasiones, hasta condicionando determinadas actuaciones de su defendido (así, en la conformidad, cuando el defensor considera necesaria a la apertura del juicio oral en contra de la voluntad de su patrocinado, el art. 655.I y II hacen prevalecer la voluntad de aquél frente a la de éste).

La autonomía del defensor no significa, sin embargo, exclusión de la autode- fensa. El derecho de defensa no consiste en proveer al investigado de cualquier abogado, sino que guarda un orden sucesivo: tiene derecho, en primer lugar, a elegir su abogado de confianza para que le defienda en el proceso (arts. 24.2 CE y 6 CEDH) y tan sólo cuando no quiera ejercitar dicho derecho, o sencillamente reclame expresamente el nombramiento de un abogado del turno de oficio, es cuando intervendrá dicho defensor de oficio (art. 118.III y IV).

Como excepción, se impone el abogado de oficio, sin posibilidad de que el defendi- do se haga asistir de uno de confianza en los casos de prisión provisional incomunicada (art. 527.a LECrim), lo que traduce una respuesta en los casos de delincuencia organiza- da y, singularmente, en los delitos de terrorismo (ver art. 520 bis).

Desde esta perspectiva no es posible conceder una primacía a la figura del abo- gado (aunque doctrinalmente se haya llegado incluso a aproximar su posición a la del MF, configurándolo como un funcionario público o como un órgano de la Administración de Justicia); el abogado viene a asistir a su defendido, y precisa- mente en función de sus intereses individuales, realizando una función de apoyo técnico, sin virtualidad decisoria (el art. 1 del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001, de 22 junio, dispone que la Abogacía es una profesión libre que se ejerce «por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y técnica jurídicas»).

La doctrina del TEDH sobre el derecho de defensa ha supuesto avances muy importantes en su salvaguarda y promoción, estimando un número importante de demandas por vulneración del art. 6.3.c) del CEDH. Conforme a esta doctrina «el objetivo primordial del Convenio consiste en proteger derechos no teóricos ni ilusorios, sino concretos y efectivos» (STEDH de 9 octubre 1979 [caso Airey]), «de forma que el nombramiento de un abogado no asegura, por sí mismo, la efectividad de la asistencia que puede proporcionar al acusado» (STEDH de 24 noviembre 1993 [caso Imbrioscia]), y hay que evitar en el ordenamiento procesal la vigencia de un sistema de renuncias o excusas del abogado de oficio que pudie- ra provocar la falta de asistencia efectiva del defensor al acusado (STEDH de 13 mayo 1980 [caso Artico]), ya que no se trata de un mero nombramiento de abo- gado, sino que el Convenio exige la «asistencia» (STEDH de 25 abril 1983 [caso Pakelli]), por lo que las autoridades estatales han de cuidar que ésta sea concreta y efectiva (STEDH de 21 abril 1998 [caso Daud]). Ahora bien «el artículo 6.3, c) sólo obliga a las autoridades nacionales competentes a intervenir si la carencia del abogado de oficio aparece manifiesta o si se les informa de ello suficientemente de alguna otra manera» (STEDH de 19 diciembre de 1989 [caso Kamasisnki]).

De todos modos, «el hecho de que el acusado, debidamente citado, no compa- rezca no puede —incluso sin excusa— justificar que sea privado del derecho a ser asistido por un defensor; compete a los tribunales el asegurar el carácter equitati- vo de un proceso y velar, por consiguiente, para que un abogado que asiste para defender a su cliente en ausencia de éste, pueda hacerlo» (SSTEDH de 22 de sep- tiembre de 1994 [casos Lala y Pelladoah]). Así pues, «el derecho de todo acusado a ser defendido de manera efectiva por un abogado figura entre los elementos fundamentales de un juicio justo», de modo que «un acusado no pierde el bene- ficio por el solo hecho de ausentarse en los debates», y «aun cuando el legislador debe poder disuadir las incomparecencias injustificadas, no puede sancionarlas derogando el derecho a la asistencia de un abogado» (SSTEDH de 21 de enero de 1999 [caso Van Geyseghem]; de 8 de julio de 2004 [caso Pronk]; de 19 de mayo de 2005 [caso Vigroux]).

La facultad, reconocida a lo largo del procedimiento, de designar libremente abogado de su elección admite, sin embargo, la excepción prevista en el art. 527 de la LECrim, donde se previene que mientras el detenido o preso se halle inco- municado su abogado será en todo caso designado de oficio, precepto acorde con la Constitución en cuanto traduce una medida de las que el legislador puede establecer en ejercicio de su poder de regulación del derecho a la asistencia letrada (AATC 155/1999, 105/1996, 64/1993 y SSTC 127/2000, 206/1991 y 188/1991).

Por estos motivos en cualquier momento se puede revocar el nombramiento del defensor que hasta entonces estuviera asistiendo, y designar otro abogado. Claro es que el problema radica en las discrepancias con el abogado nombrado de oficio, por lo general a personas sin medios económicos suficientes para satisfacer

los honorarios de un abogado de confianza; la situación española exige a este pro- pósito una inmediata intervención del legislador que pueda paliar los supuestos en que haya efectiva contradicción de intereses entre defensor y defendido, ha- ciendo que la asistencia sea real y se preste en debida forma, y evitar los supuestos de renuncia infundada del abogado de oficio. La LECrim condiciona material y formalmente dicha renuncia en el procedimiento abreviado a fin de evitar que, en la práctica, puedan producirse situaciones virtuales de indefensión.

Por tales causas, habrá que entender como debidamente justificadas la imposi- bilidad material (v.gr., la ausencia) o física (la enfermedad) del abogado de oficio. Más discutible resulta la mera «objeción de conciencia» a asumir una defensa de oficio determinada, si se piensa que, tal y como está estructurado el turno de oficio, la adscripción al mismo es voluntaria (art. 45 del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001, de 22 de junio) y que la filosofía a la que tienden las normas reguladoras de la defensa de oficio descansan en su consideración como un «servicio público».

En todo caso, como ha sentado también el TC, el derecho fundamental a la asistencia de abogado no puede desembocar en una designación formularia, si- no que es preciso extremar las cautelas para que la defensa sea real y efectiva y no meramente formal e ilusoria (SSTC 148/1998, 105/1999, 13/2000, 221/2000, 18/1995, 162/1993, 132/1992 y 178/1991).