La práctica de la declaración

La declaración del investigado debe realizarse oralmente, aunque en razón de las circunstancias el juez puede permitirle que redacte una contestación por es- crito a su presencia sobre puntos difíciles de explicar (art. 390), lo que resulta ciertamente excepcional.

La declaración se presta a base de un interrogatorio de preguntas, que habrán de ser directas, y que tenderán a averiguar tanto las circunstancias del hecho y de su autor (art. 389.I) como permitir la defensa del investigado (art. 396), sin que por ningún concepto se le puedan hacer preguntas capciosas o sugestivas (art. 389.II).

La declaración estará presidida y dirigida por el juez, y a ella serán citados el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras personadas cuando la instrucción no se hubiera declarado secreta.

El juez dará inicio al interrogatorio, formulando las preguntas que estime oportunas, dando paso con posterioridad al Ministerio Fiscal y al resto de las acusaciones que hubieran comparecido, para que puedan dirigir al investigado las preguntas que consideren convenientes. Finalmente se dará la palabra al abogado defensor para que pueda intervenir en el acto, pidiendo a su defendido aclara- ciones sobre los extremos a los que hubiera respondido o planteando cuestiones nuevas que sean pertinentes a la investigación y a la defensa del investigado, a quién en todo caso se le permitirá manifestar lo que considere conveniente para su exculpación o para la explicación de los hechos (art. 396).

Las respuestas habrán de ser de viva voz, aunque podrá consultar cuadernos o notas, de acuerdo con las circunstancias (art. 390).

De la declaración se levantará el acta correspondiente, que contendrá las de- claraciones que hubiera dictado por sí mismo el investigado o las que el juez haga constar (art. 397), pudiendo el declarante leer la declaración o en otro caso lo hará el letrado de la AJ (art. 402), firmando la diligencia todos los que hubieran intervenido en el acto (art. 404).

El investigado podrá prestar declaración cuantas veces quiera y el juez deberá recibirla inmediatamente (art. 400), y además deberá evacuar las citas que hubie- ra hecho y las diligencias que propusiera (art. 396).

El interrogatorio debe realizarse sin presiones, en un ambiente de total libertad y entereza de ánimo de quien está prestando declaración, de modo que si presenta signos de haber perdido la serenidad de juicio se habrá de suspender el interroga- torio durante el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma (art. 393).

3. La citación para ser oído

La confusión entre las diferentes situaciones o estadios por los que puede pa- sar el investigado durante el procedimiento ha hecho perder en buena medida su sentido a la diligencia de la citación para ser oído prevista en el art. 486 de la LECrim.

Aun cuando esta diligencia se regule en el mismo Título que la detención y la prisión provisional, no se trata de medida cautelar alguna; no es una citación cautelar, por mucho que si el llamado no comparece a la presencia judicial, o ale- ga causa justa que se lo impida, se pueda convertir la orden de comparecencia en orden de detención (art. 487).

Se trata simplemente de la convocatoria de la persona a quien se atribuye la comisión de hechos delictivos por una parte personada en el procedimiento —sea por el Ministerio Fiscal, sea un acusador, bien popular, particular o privado—, pero contra quien no resulta de las actuaciones un fundamento de su responsabilidad su- ficientemente sólido a juicio del instructor. En tal caso, como la imputación de parte es más débil, y no ha resultado necesaria su detención, la ley considera preferible que el juez le oiga para recibir las explicaciones que tenga por conveniente ofrecer, con carácter previo a decidir si le imputa o le deja fuera de la investigación.

El conocimiento público de todas las actuaciones de la instrucción, y el tra- tamiento de las diligencias sumariales por los medios de comunicación —que presentan a todo aquel que es llamado a comparecer ante un juez de instrucción como si ya estuviera condenado por sentencia firme—, han desvirtuado en la práctica este acto, que razonablemente venía regulado en la LECrim como un ac- to de defensa. De este modo, la citación para ser oído ha perdido en la actualidad todo su sentido, y la persona a quien se alude en cualquiera de los medios a través de los cuales se traslada al juez la notitia criminis (atestado policial, denuncia o

querella), viene a ser citado a presencia judicial no para explicarse y exculparse, sino para prestar declaración en calidad de imputado, y ahora de investigado.

En cualquier caso, la citación para ser oido presupone la existencia de alguna indicación de culpabilidad contra él, sea porque la plantee una parte acusadora, sea porque resulte de las actuaciones (art. 488). Por consiguiente, el citado en este concepto acudirá a la presencia judicial garantizándole todos sus derechos de defensa, señaladamente el derecho a conocer los hechos que se le atribuyen, el derecho a la asistencia de defensor de modo preceptivo y haciéndole saber las garantías que se van a respetar en su declaración.

Tal vez sea precisamente la similitud del status procesal de quien es citado sólo para ser oído y de quien es encausado judicialmente lo que ha dado lugar a la confusión de esas dos situaciones jurídicas, que exigen una clarificación en la práctica de los tribunales y de la información sobre los procesos penales, y a la que el legislador sale al paso con la reforma de 2015, eliminando el concepto legal de imputado y sustituyéndolo por el de investigado, en una primera fase del procedimiento, y encausado, una vez que se formula una acusación.

4. La declaración indagatoria

Individualiza la Ley la primera declaración del investigado, que se la cono- ce como declaración indagatoria. La característica esencial de esta diligencia es permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa de la persona a quien el juez de instrucción imputa, más allá que la investigación o indagación sobre los hechos.

La primera declaración indagatoria se toma una vez que se dicta el auto de procesamiento (en el proceso común) contra una persona, o ésta es citada en la calidad de investigado porque el juez le atribuye esa condición al haber admitido una denuncia o una querella (en el proceso abreviado), y en tal concepto le inte- rroga.

Por eso la LECrim previene que se le pregunte por sus señas de identidad: «nombre, apellidos paterno y materno, apodo, si lo tuviere, edad, naturaleza, ve- cindad, estado, profesión, arte oficio o modo de vivir, si tiene hijos, si fue pro- cesado anteriormente, por qué delito, ante qué Juez o Tribunal, qué pena se le impuso, si la cumplió, si sabe leer y escribir, y si conoce el motivo por el que se ha procesado» (art. 388).

En todo caso, la declaración indagatoria es un acto imprescindible para abrir el juicio oral, que por supuesto ha de seguir al auto de procesamiento en el proceso común, en el plazo de 24 horas si el procesado estuviera detenido (art. 386), y que también ha de practicarse en el proceso abreviado, pues no se puede preparar el juicio oral sin haber tomado declaración a la persona a quien se imputan los hechos (art. 779.1.4ª).

Cuando se impute a una persona jurídica, dispone el art. 409 bis que la decla- ración del representante especialmente designado irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización; en realidad el contenido de esta declaración del representante de la persona jurídica es enteramente equiva- lente al de la indagatoria, de acuerdo con lo establecido al respecto en el art. 389.

A pesar de la previsión de la LECrim, la declaración indagatoria debe ser asu- mida como un acto de defensa y no como un acto de indagación en provecho de la acusación, aunque si el investigado (o el representante de la persona jurídica) quisieran prestar declaración, su contenido podrá ser utilizado por las partes acu- sadoras en lo que pueda convenirles.

5. El reconocimiento de los hechos en la instrucción

La declaración del sujeto pasivo del proceso penal puede tener un contenido muy diverso: desde negar los hechos, introducir otros, pero también cabe que simplemente los reconozca como ciertos.

En este caso, de acuerdo con la regla 5ª del art. 779.1, si, en cualquier mo- mento de las diligencias previas, «el investigado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y éstos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el art. 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los arts. 800 y 801».

Por tanto, en cualquier momento y en caso de delitos con pena de prisión no superior en abstracto a los tres años, el reconocimiento de los hechos a presencia judicial exige del Juez que convoque al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que manifiesten si formulan escrito de acusación con la «conformidad del acusado», en cuyo caso se iniciarán diligencias urgentes (enjuiciamiento rápido), de acuerdo con los arts. 800 y 801.

Sin embargo, la transformación de procedimiento que se opera a partir del recono- cimiento de hechos no implica, como afirma el precepto, la incoación de diligencias urgentes, porque el propio reconocimiento permite obviar la instrucción; de aquí que en realidad se continúan las actuaciones por los trámites del juicio rápido, ya que, además, el art. 779.1.5ª se está remitiendo a los trámites previstos en los arts. 800 y 801, que no están en sede de diligencias urgentes (arts. 797 a 799), sino en la de preparación del juicio oral o fase intermedia.

El momento inicial para reconocer los hechos se puede situar en la primera comparecencia ante el Juzgado de Instrucción, sin necesidad de que las diligencias

previas lleguen a practicarse. La finalidad del art. 779.1.5ª es la obtención de una sentencia inmediata de conformidad (arts. 800.2 y 801), obviando la fase de ins- trucción, partiendo del propio reconocimiento de los hechos como acto unilateral y personalísimo, y de la solicitud de apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal y las partes personadas, tras este reconocimiento.

Sin embargo, hay en el precepto una contradicción conceptual evidente, al disponer- se que el reconocimiento de hechos provoca que las partes acusadoras y el Ministerio Fiscal puedan manifestar si formulan escrito de acusación con «la conformidad del acu- sado», en cuyo caso se procederá conforme a los arts. 800 y 801.

La ley no impide que en los procedimientos en que resulte imputada una perso- na jurídica, el representante especialmente designado pueda reconocer los hechos, en cuyo caso el procedimiento puede seguir por los trámites del enjuiciamiento inmediato si los hechos son de instrucción sencilla, con las consecuencias de la reducción en un tercio de la pena solicitada, como se prevé en el art. 801.2.

Hay que entender que la convocatoria inmediata al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras viene referida a la mera solicitud de apertura del juicio oral (art. 800), y no a la formulación del escrito de acusación de acuerdo con una conformidad que aún no se ha prestado. Lo contrario supondría que la solicitud de apertura del juicio oral queda implícita en la manifestación de que se va a pre- sentar escrito de acusación conforme con el reconocimiento de hechos, solución que va en contra de la necesidad de oír a las partes para que manifiesten su volun- tad expresa sobre la procedencia de dicha apertura (art. 800.1), y que, además, confunde toscamente tanto del concepto de reconocimiento de los hechos, que no tiene por qué referirse a la pena, como el concepto de la conformidad, como aceptación tanto de los hechos como de la pena solicitada.

Por tanto, se queda a la espera de que se preste la conformidad propiamente dicha, que como es lógico debe formularse expresamente, y sería perfectamente posible que en ese momento el acusado no se conformara. Entender que el reco- nocimiento de hechos equivale a la conformidad, además de suponer una inacep- table confusión conceptual, implica aceptar la validez de una conformidad tácita o implícita, sobre la que se plantearían serias dudas constitucionales, teniendo en cuenta que la voluntariedad de este acto de postulación implica dos cosas, como son la libertad de realizar el acto de la conformidad, y la de dotar al mismo de cierto contenido procesal.

Realmente la posible transformación en juicio rápido debería haberse mante- nido al menos para los delitos castigados hasta con cinco años de prisión (ámbito del juicio rápido que por falta de presupuestos alternativos no puede tramitarse inicialmente por la vía de los arts. 795 y ss.), que es el ámbito competencial del Juez de lo Penal, en lugar de limitarlo por la penalidad a los tres años, generando serias dudas la aplicabilidad a estos casos de la reducción prevista en el art. 801.2.