CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
11 CAPÍTULO II
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Para el desarrollo de la presente investigación se hizo necesario revisar varios trabajos que sirvieran de fundamento para estructurarla, dado el tratamiento que dieron a la temática, las fuentes bibliográficas, las técnicas y métodos de obtención de la información.
En este sentido, León (2006), en su trabajo de grado titulado “El Contrato Administrativo”, presentado en la Universidad Central de Venezuela, tuvo como objetivo la realización de un análisis de la noción de los contratos administrativos, en virtud a que en Venezuela se han establecido, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, diversidad de criterios en torno a la definición y sus elementos característicos, que lleva a reflexionar que cualquier contrato celebrado con la Administración Pública podría considerarse como un «Contrato Administrativo».
En efecto, se ha considerado que todo contrato celebrado entre la Administración Pública y un particular relacionado con el servicio público, no es un contrato administrativo, en virtud que para que se pueda considerar un Contrato Administrativo deberá prevalecer el interés general y, por lo tanto, se encuentra inmiscuido el derecho administrativo.
Es por ello que, hace referencia a los criterios sostenidos por la jurisprudencia venezolana, en torno a considerar un contrato como administrativo, donde siempre ha prevalecido el criterio que el objeto del contrato esté relacionado con un servicio público, independientemente de que existan o no cláusulas exorbitantes. El análisis de los datos arrojó los siguientes resultados: el cumplimiento de las cláusulas económicas se ubicaron en un porcentaje mediano, las cláusulas sociales y las socioeconómicas obtuvieron un porcentaje alto, con un nivel de conflicto alto.
Siendo las cláusulas de mayor incumplimiento las relacionadas con ajustes salariales tomando en cuenta el desempeño laboral, suministro de uniformes, suministro de comidas, entre otros.
El aporte que deja a esta investigación es, que en Venezuela se consagran dos vías o fuentes que establecen la noción del contrato administrativo, tales fuentes son la jurisprudencia y la doctrina, por tanto, es de suma importancia tener en cuenta que se ha determinado que toda contratación entre un ente particular y la Administración Pública se considera un “Contrato Administrativo”, debido que existe un interés general.
Rodríguez (2003), en su trabajo de grado titulado “Cumplimiento de la Convención Colectiva de Trabajo como instrumento para preservar la Paz Laboral”, presentado en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín de Maracaibo. Venezuela, tuvo como propósito realizar una evaluación del cumplimiento de la convención colectiva de trabajo como Instrumento para
preservar la paz laboral. Caso Hidrolago. La metodología utilizada fue de tipo descriptiva con un diseño no experimental.
La población objeto de estudio estuvo integrada por 14 profesionales y técnicos, todos empleados del departamento de Recursos Humanos de Hidrolago. Para la recolección de datos se diseñó un instrumento, denominado cumplimiento de la convención.
Este estudio aporta a esta investigación, un aspecto muy importante y fundamental, tal como lo es el efecto que se puede presentar entre el patrono y el trabajador, de acuerdo al grado de cumplimiento que estos ejerzan sobre el contenido expreso en la convención colectiva, en otras palabras, el desacato de ordenes u omisiones al contenido de la convención colectiva, ya sea por parte de un patrono, por un trabajador o por ambos, dará lugar a un conflicto o inestabilidad laboral; de tal manera, se estará en una situación totalmente opuesto a la paz laboral que es el objeto de la precedente investigación.
Asimismo, Seijo (2003), en su trabajo titulado “La Convención Colectiva de Trabajo y la Satisfacción Laboral en Empleados de Organizaciones Hidrológicas”, trabajo presentado en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín de Maracaibo, se orientó a determinar la relación entre los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente y la satisfacción laboral del personal de la Compañía Anónima Hidrológica del Lago de Maracaibo (Hidrolago). Como base teórica, el estudio se fundamentó en las investigaciones de Alfonzo (1999), Caldera (1997) y Bruzual (1997).
La investigación fue de tipo descriptivo-correlacional, de campo, con un diseño no experimental, transversal. La población estuvo constituida por 429 empleados y una muestra de 207 empleados de Hidrolago, a los cuales se les aplicaron los cuestionarios de cumplimiento con la convención colectiva de trabajo y satisfacción laboral.
Dicho cuestionario fue construido con una escala de seis alternativas, con una validez de construcción y confiabilidad r=0,93 para el instrumento de la primera variable cumplimiento con la convención colectiva y r=0,93 para el instrumento de la segunda variable satisfacción laboral. Los resultados obtenidos fueron: el personal encuestado señaló un cumplimiento moderadamente alto de las cláusulas económicas, específicamente en lo concerniente a las políticas salariales, vacaciones, permisos, suplencias, pago de alimentación, caja de ahorro, utilidades y traslados.
El personal encuestado de Hidrolago se presenta satisfecho con respecto a los factores intrínsecos, específicamente en referencia a la realización, reconocimiento, trabajo mismo, responsabilidad, progreso y desarrollo y moderadamente, se cumple con los factores extrínsecos de la empresa, tales como las políticas, supervisión, relaciones interpersonales, condiciones laborales y salarios. Se determinó una correlación de 0.977, lo cual se interpreta como significativa, positiva y muy alta, pues de darse una modificación en una de ellas existe una alta probabilidad que en la misma proporción se modifique la otra, es decir, existe una alta concomitancia entre las variables estudiadas.
Este antecedente aporta a esta investigación, El estado de satisfacción que debería sentir todo trabajador de cualquier empresa que haya celebrado un contrato colectivo y donde se establezcan beneficios para los mismos, tal como es el caso de los trabajadores que laboran para la empresa Hidrolago, por cuanto gozan de beneficios que se encuentran expresos en la convención colectiva celebrados por éstos últimos y la empresa a través del patrono.
De igual forma, en el trabajo de Larreal R. (2009), intitulado “La jurisdicción arbitral frente a los actos administrativos en Venezuela”, llevado a cabo en la Universidad Rafael Belloso Chacín, como Trabajo Especial de Grado para optar al título de Abogado, se analizó Arbitraje en el ámbito del Derecho Administrativo.
La investigación utilizada fue la documental, por cuanto la información recabada fue extraída de leyes, textos, entre otros.
La población de estudio estuvo conformada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, textos legales como el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de Venezuela, La Ley de Contrataciones y Selección de Contratos (2009), la Ley de Promoción y Protección a las Inversiones, la Ley de Hidrocarburos, y la doctrina como Badell, Amado, entre otros.
La técnica e instrumento de recolección en dicho estudio, fue la observancia directa documental; como instrumento, la guía de observancia.
La validez del contenido la realizaron los facilitadores miembros del Comité
Académico de Investigación de la Escuela de Derecho, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.
EL tratamiento de la información fue cualitativo mediante la interpretación concluyendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) estableció expresamente los medios alternos de solución de conflictos, ya existentes en el Derecho Privado.
En el Derecho Administrativo el procedimiento arbitral es un mecanismo de la misma naturaleza, en razón de un procedimiento administrativo común.
La doctrina administrativa mira con recelo la posibilidad de que los conflictos derivados de la ejecución de los contratos administrativos sean resueltos por órganos diferentes a los tribunales contenciosos administrativos. La opinión de la doctrina en la actualidad es la procedencia del arbitraje como medio de solución de conflictos en los contratos administrativos.
Este estudio aporta a la presente investigación, las definiciones hechas del acto administrativo y sus efectos, mediante las unidades de análisis denominadas preparatorios, definitivos, complementario y de ejecución. De igual modo, permite conocer las directrices para el desarrollo del cuadro de operacionalización de las variables.
El procedimiento de arbitraje en el derecho administrativo puede utilizarse como vía o alternativa de defensa al contratista.
2. FUNDAMENTACIÓN LEGAL-DOCTRINAL
2.1. LA DEFENSA DE LA CONTRATISTA ANTE LA DISPARIDAD Y CONTRADICCIÓN DE LAS CLAUSULAS DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN Y DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA
2.1.1. CONTENIDO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA
2.1.1.1. CONVENCIÓN COLECTIVA
El artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo (2007) nos da el concepto legal de la Convención Colectiva:
La Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes.
Como se puede observar, en la Ley se habla de Convención Colectiva, que sustituye a la vieja denominación de contratación colectiva. Igualmente estructura la convención colectiva de trabajo como aquella que se celebra entre una o varias organizaciones sindicales que pueden ser: Sindicatos, Federaciones o Confederaciones Sindicales de Trabajadores por una parte y
una o varias Organizaciones o Sindicatos, Asociaciones de Patronos por la otra.
Asimismo, la convención colectiva tiene por finalidad la regulación de las condiciones de trabajo en sentido amplio y demás aspectos vinculados con las relaciones laborales, el establecimiento de medios para la solución de los conflictos y, en general, la protección de los trabajadores y sus familias, en función del interés colectivo y del desarrollo económico y social de la Nación.
Por otro lado, la regulación colectiva de trabajo toma diferentes posiciones conforme a las condiciones sociales y políticas del conglomerado en que se presente, dicha circunstancia hace difícil establecer la definición de esta institución jurídica. En realidad, esta investigación concuerda con Palacino (1957), cuando dice que no existe todavía una definición que agote todos sus caracteres esenciales y que sea apta por la mayoría de los tratadistas y de las legislaciones. Tampoco su denominación ha sido fácil de establecer definitivamente.
En este sentido, la razón esencial de la institución que se examina fue la necesidad vital de organizar la justicia social y de ahí surgen las soluciones jurídicas llamadas mecanismos de resolución de conflictos obrero patronales. En la legislación alemana de Weimar le llamó contrato de tarifa por referirse especialmente a los salarios pero se le hizo inmediatamente la observación de que esa forma de regulación colectiva abarcaba innumerables aspectos de la relación laboral y no solamente los salarios.
Por su parte, la doctrina Italiana en los comienzos de este siglo usó el término concordato, así el tratadista Pessina propuso el nombre de
“concordato colectivo de condiciones laborales” pero la legislación itálica prefirió no utilizar concordato y suplantarlo por contrato.
A este mismo respecto, la legislación suiza y holandesa, pioneros en el tema, emplearon esta denominación de contrato colectivo de trabajo la cual se generalizó entre los autores y las demás legislaciones, por la razón de que la institución nace en una época en donde todo aquello que considere y medie de antemano las voluntades de particulares es tildado inmediatamente de contrato. Algunos tratadistas franceses son los que deliberan un debate por el renombramiento de la figura, cambiando de contrato a convención, esto porque las convenciones regulan acuerdos de voluntades en orden a un interés jurídico, en cambio la figura de contrato no se centra en la obligatoriedad, si no en la necesidad de normar una prestación de servicios.
Por su parte, la legislación venezolana emplea la expresión convención colectiva de trabajo, esa forma colectiva de relaciones de trabajo. El calificativo de colectivo, que en todas las denominaciones aparece expresa la circunstancia de haber siempre una colectividad humana de parte del sujeto trabajador sin que sea necesario de parte del empleador, sin embargo en este punto, la legislación venezolana es amplia y permite la coalición de los patronos.
Por otro lado, se encuentra la definición suministrada por la Organización Internacional del Trabajo,
toda convención escrita concluida por un cierto periodo entre uno o varios patronos o una organización patronal, de una parte, y un grupo de obreros o una organización obrera, de otra parte, con el fin de uniformar las relaciones de trabajo individual y eventualmente reglamentar otras cuestiones que interesan al trabajo.
Otro autor Greco, citado por Palacino (1957) da la siguiente acepción;
es el acto por el cual dos asociaciones sindicales en los límites de su representación y en virtud de los poderes le es asignada por la ley mediante acuerdo, un reglamento de relaciones de trabajo, de carácter obligatorio para todas las partes.
De lo anterior es claro observar diferencias entre estas dos definiciones, la OIT es amplia, no exige de parte del sujeto obrero la necesidad de una asociación profesional, si no que cualquier grupo obrero puede pactar la convención colectiva de trabajo. De parte del sujeto patrón puede celebrarse con uno o con varios sin que ello constituya una asociación patronal.
En la segunda acepción se menciona como requisito de celebración la preexistencia de asociaciones constituidas legalmente por parte de ambas partes, los italianos participan de este criterio y en 1926, de acuerdo a lo señalado por Vargas (1965) definen el fenómeno jurídico como el contrato colectivo de trabajo celebrado entre las asociaciones profesionales de patronos y las asociaciones de profesionales, que contienen las normas abstractas y generales que harán de individualizar los contratos de trabajo.
Esta legislación europea repercute en las características de la definición nacional, restringiendo su uso a los sindicatos propiamente organizados.
Está práctica es defendida por juristas nacionales que sostienen la restricción como una garantía de protección para el trabajador.
Así entonces se concluye que no existe una definición universal de la figura, pero para efectos nacionales, se presume siempre utilizar la que suple el cuerpo normativo.
2.1.1.2. CARACTERÍSTICAS
Dentro de las características de la Convención Colectiva se puede decir.
1) Es solemne, pues la ley establece que el sindicato que solicite celebrar una convención colectiva presentará por ante la Inspectoría del Trabajo el proyecto de convención, y ese depósito en la Inspectoría de la jurisdicción es la que le dará plena validez a partir de la fecha y hora de su depósito surtirá todos los efectos legales.
2) Es sinalagmático; ya que crea una relación contradictoria de la cual surgen obligaciones de hacer o no hacer o de dar a cargo de ambas partes.
3) Es oneroso, porque cada parte recibe de las otras prestaciones sucesivas, inmediatas o futuras.
Por su parte, el autor Torres (2005), señala lo siguiente:
En cuanto a las Características de las Convenciones Colectivas, sus analogías y diferencias, expone el referido autor lo siguiente:
Las convenciones colectivas ordinarias como las emanadas de una Reunión Normativa Laboral poseen características comunes, tomando en cuenta que ambas son acuerdos suscritos entre organizaciones sindicales de trabajadores y patronos con el objeto de “establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes” (art. 507 LOT) o
“en una misma rama de actividad (art. 528 LOT).
Su diferencia está fundamentada en que mientras las convenciones colectivas ordinarias se celebran entre uno o varios patronos, de una parte, y uno o varios sindicatos de trabajadores, de la otra, para la obtención de esos objetivos en esas comunidades de exploración laboral, las suscritas por la rama de actividad tienen por finalidad establecer esas mismas finalidades en una determinada rama de la actividad económica.
Por otro lado, mientras las convenciones colectivas tienen por objeto mejorar las condiciones de trabajo de los asalariados, las surgidas en una Reunión Normativa tienen por finalidad, aparte de la obtención de esas condiciones de socio laborales la de uniformarlas o igualarlas. También se diferencian en cuanto a los procedimientos que a cada una les asigna la Ley para su celebración.
Por lo demás, todo lo referente a duración de las convenciones, efectos, depósito, responsabilidad sindical, contenido de las mismas, preclusión de
alegatos y defensas de las partes, su carácter de expansividad, de automaticidad y de inderogabilidad, son comunes a ambas, así como la obligatoriedad patronal de celebrar convenciones colectivas y la inamobilidad de que deben gozar los trabajadores durante la celebración de las mismas.
Asimismo se garantizan en ellas la preclusión de alegatos y defensas en ambos procedimientos
En relación a la automaticidad de las convenciones colectivas, también expone lo siguiente:
Una de las características más resaltantes de las convenciones colectivas, sean éstas ordinarias o suscritas en una Reunión Normativa Laboral, es su carácter automático, en el sentido de hacer repercutir sus estipulaciones a los contratos individuales de trabajo de los que prestan servicios en las empresas suscribí entes.
La convención colectiva de trabajo, tiene por virtud irradiar todo su complejo obligacional a los contratos individuales de todos los trabajadores que laboran en la empresa celebrante de dicho pacto. Estas estipulaciones quedan subsumidas en los contratos individuales de trabajo en los cuales se diluyen, y no podrán contener condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en dicho contrato.
En cada contrato individual habrá de incorporarse como obligatorias las estipulaciones de la convención colectiva que se celebre durante la vigencia de aquello, es decir, mientras los trabajadores se mantengan unidos al patrono por una relación laboral gozan de este efecto de la automaticidad de
la convención colectiva todos los trabajadores que presten servicios para la empresa contratante, aún cuando no pertenezcan al sindicato que en su nombre suscribió el pacto colectivo de condiciones de trabajo.
En relación a la inderogabilidad de las convenciones colectivas, señala el mismo autor lo siguiente:
Las características de las convenciones colectivas o por rama de actividad, es su aspecto inderogable, por cual virtud sus estipulaciones no pueden contener condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en sus respectivos contratos individuales o relaciones obrero patronales.
Cualquiera estipulación de la convención colectiva que pretenda desmejorar las condiciones vigentes de trabajo en una empresa, explotación o establecimiento resultan irremisiblemente nulas, aún cuando tal nulidad no la prevea expresamente la Ley Orgánica del Trabajo , excepción hecha de la facultad concedida a las partes por el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo de Lasegún el cual aquellas pueden modificar las condiciones laborales existentes cambiando o sustituyendo algunas de las cláusulas establecidas, por otras aún de distinta naturaleza, que consagren beneficios que en su conjunto sean más favorables para los trabajadores.
Otra de las características de la convención colectiva de trabajo es su aspecto inderogable, en virtud del cual no se pueden concentrar en el contrato colectivo condiciones que desmejoren las contenidas en los
contratos individuales existentes; y, en caso que se desmejoren, se tendrán por no estipuladas.
La Ley Orgánica del Trabajo no previene esta nulidad, pero es forzoso concluir que en los términos en que está concebida la norma que la impone se deduce dicha nulidad,
Dispone a tal efecto el artículo 511 de la Ley Orgánica del Trabajo que:
La convención colectiva no podrá concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos de trabajo vigentes.
De manera pues, que si de conformidad con el artículo 508 de la referida Ley, las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención o que, por imperio del artículo 511 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha convención no podrá concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos de trabajo vigentes, es lógico concluir que las estipulaciones de una convención colectiva que desmejoren las condiciones de trabajo existentes en la empresa pactante, serán irremisiblemente nulas
Por esa y otras razones, el legislador le dio facultades amplias al Inspector del Trabajo para hacer observaciones pertinentes a un proyecto de convención colectiva que se le presente, tal como lo afirma el artículo 517 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido de indicar que si el referido
funcionario “considerase que debe formular observaciones por razones de carácter legal, así lo notificará al sindicato a los efectos de las aclaratorias o correcciones que sean necesarias
En relación a la Expansividad de las convenciones colectivas, señala que: Tanto las convenciones colectivas ordinarias como las suscritas en una Reunión Normativa Laboral están sujetas al principio de expansividad, y por eso las unas como las otras deberán aplicar todo el contenido normativo de sus estipulaciones, no solo a los trabajadores que presten servicio a la empresa suscriptora del pacto, sino también a todos los que ingresen como trabajadores con posterioridad a la suscripción del mismo.
La Ley, sin embargo, faculta a las partes contratantes para excluir o no de los beneficios de la convención colectiva a algunas personas que desempeñen puestos de dirección o de confianza, pero impide la aplicación de sus estipulaciones a los que representen al patrono en el proceso de contratación colectiva, la autoricen y participen en su celebración.
En el primer sentido, el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración.
En lo que se refiere al ámbito temporal de dichas convenciones, indica:
De dichas convenciones es de afirmarse que, tanto las unas como las otras, deben tener la duración que las mismas partes determinen, pero a condición
de que no puedan ser mayor de tres años ni menor de dos, según lo ordena el artículo 523 de la misma Ley Orgánica del Trabajo.
Como última referencia, tenemos que hay que destacar la opinión del mismo en cuanto a la prórroga de los contratos colectivos, en el que señala lo siguiente:
No obstante la fijación del período en el contrato colectivo, las partes pueden de mutuo y amistoso acuerdo proyectar los efectos legales del mismo hacia un futuro más lejano que aquel por el cual se ponía término a su vigencia en el tiempo, con sus secuelas inmediatas de efectos jurídicos
Si los contratos colectivos suponen, una duración determinada, es porque asimismo se comprende la necesidad del establecimiento de un término durante el cual las partes pueden solicitar nueva regulación de sus condiciones de trabajo.
Transcurrido el tiempo de vigencia del contrato, las partes pueden: o bien comenzar las discusiones con miras a la celebración de un nuevo pacto, o bien, admiten prorrogar el convenio fenecido.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 528 de la Ley Orgánica del Trabajo, la convención colectiva laboral es la rama de actividad o un acuerdo celebrado por una o varias organizaciones especialmente convocada o reconocidas, donde se debe restar el trabajo en determinada actividad económica, es decir, que cuando se habla de convención colectiva laboral, se refiere al mecanismo mediante el cual se llega a suscribir la convención colectiva laboral o rama de actividad.
2.1.1.3. GARANTIA CONSTITUCIONAL
El art. 96 de la Constitución (1999) establece:
Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.
La Constitución de Venezuela (1999) consagra el derecho de todos los trabajadores, tanto del sector público como del privado a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo sin más requisitos que lo que establece la Ley. El Estado debe garantizar el desarrollo de la convención colectiva y establecer lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y solución de los conflictos laborales. La convención colectiva debe amparar a todos los trabajadores al momento de su suscripción como igualmente a los que ingresen posteriormente.
Como podemos notar, en relación con la Constitución del 61, la del 99 establece el derecho que tienen los trabajadores a la negociación colectiva.
Pues la anterior Constitución, pautaba que la ley favorecerá al desarrollo de
las relaciones colectivas de trabajo en la nueva es un Derecho que tienen los trabajadores a la negociación colectiva.
2.1.1.4. PRESENTACIÓN DEL PROYECTO Y PROCEDIMIENTO
La Ley Orgánica del Trabajo tiene una serie de requisitos para efectuar una convención colectiva de trabajo, a saber:
(1) El Sindicato que solicite celebrar una convención colectiva, presentará por ante la Inspectoría del Trabajo el proyecto de convención redactado en tres (3) ejemplares y el acta de la asamblea en la cual se acordó dicha presentación.
(2) Presentado el proyecto, el Inspector del Trabajo transcribirá al patrono dicho proyecto, a los efectos de dar inicio a las negociaciones en fecha inmediata, el día y hora que señale. Si el Inspector considera que debe formular observaciones por razones de carácter legal, así lo notificará al sindicato, a los efectos de las aclaraciones o correcciones que sean necesarias.
(3) Según lo establece el artículo 518 de la Ley Orgánica del Trabajo (2007): "Haya o no habido la presentación prevista en los artículos anteriores, el sindicato o el patrono, conjunta o separadamente podrán solicitar que la discusión de un proyecto de convención colectiva se efectúe en presencia de un funcionario del trabajo quien presidirá las negociaciones y se interesará en lograr un acuerdo inspirado en razones de equidad y conveniencia.
(4) De los alegatos: Las partes convocadas para negociación de una convención colectiva sólo podrán formular alegatos y oponer defensas sobre la improcedencia de las negociaciones en la primera reunión que se efectúe de conformidad con la convocatoria. Vencida esa oportunidad no podrán oponer otras defensas. Opuestas, el Inspector del Trabajo decidirá dentro de los ocho días hábiles siguientes sobre su procedencia, contra la decisión del Inspector del Trabajo se oirá apelación a un solo efecto por ante el Ministerio del ramo.
El lapso para apelar será de diez días hábiles. Si el Ministro no decidiere dentro del lapso previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o lo hiciera en forma adversa el sindicato podrá recurrir dentro de los cinco días siguientes ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, la que en forma breve y sumaria, aquí encontramos en el artículo 169 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre las defensas del empleador con el objeto de enervar la negociación colectiva, los interesados podrán ejercer el recurso jerárquico o de apelación ante el Ministro de Trabajo dentro de los diez días hábiles siguientes.
Si el Ministro del Trabajo no decidiere dentro del lapso previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o lo hiciere en forma adversa, los interesados podrán ejercer el recurso contencioso administrativo.
Vale acotar, que este artículo del Reglamento se refiere al recurso que tiene el empleador con ocasión de las defensas y excepciones, opuestas con
el objeto de enervar la negociación colectiva. Como igualmente, el artículo 519 de la Ley Orgánica del Trabajo permite que de la decisión definitivamente firme declare con lugar la oposición de la parte patronal, terminará el procedimiento, si declarase improcedente la oposición continuarán las negociaciones.
(5) Depósito y Validez. La convención colectiva será depositada en la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción para tener plena validez. Ahora bien, si esa convención es celebrada por una federación o confederación será depositada en la Inspectoría Nacional del Trabajo a partir de la fecha y hora de su depósito surtirá todos los efectos legales.
En lo referente a la inamovilidad, Linares (2004, p. 4), a partir del día y hora en que sea presentado un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, ninguno de los trabajadores interesados podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa calificada previamente por el Inspector del Trabajo.
Es decir, que esta protección a los trabajadores es igual a aquellos trabajadores que gozan de fuero sindical; y si el patrono quiere despedirlo tendrá que calificarle al despedido según lo pautado en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (2007) y si el patrón lo despide estando amparado por esa inamovilidad, el trabajador puede solicitar su reenganche de acuerdo al artículo 454 de la misma ley.
La inamovilidad tendrá efecto durante el período de las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta por un lapso de ciento
ochenta días. En casos excepcionales el Inspector podrá prorrogar la inamovilidad hasta por noventa días más. Pero como establece el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 170 se podrá prorrogar por más tiempo cuando las partes convengan su extensión.
2.1.1.5. OBLIGATORIEDAD DE LAS ESTIPULACIONES
De acuerdo a Linares (2004, p. 5) la ley establece que las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención. Igualmente, las estipulaciones de la convención colectiva, beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración.
Continuando con Linares (2004, p. 5), dentro de la convención colectiva las partes podrán exceptuar de su aplicación a los empleados de dirección como también a lo que se entiende como trabajadores de confianza. En el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se estipula que en caso de que se excluya de la convención colectiva a los trabajadores de dirección y de confianza, las condiciones de trabajo y los derechos y beneficios que disfrutan no podrán ser inferiores, en su conjunto, a los que corresponden a los demás trabajadores incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo.
El ámbito espacial de validez de la convención colectiva que se celebre con el sindicato que represente a la mayoría absoluta de los trabajadores, regirá en los diversos departamentos o sucursales de la empresa, salvo que expresamente se pactare lo contrario, en atención a las peculiaridades del trabajo que se ejecuta en dichas áreas.
La convención colectiva no podrá concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos de trabajo vigentes. No obstante, podrán modificarse las condiciones de trabajo vigentes si las partes convienen en cambiar o sustituir algunas cláusulas establecidas por otra, aun de distinta naturaleza, que consagren beneficios que en su conjunto sean más favorables para los trabajadores.
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que si en la convención colectiva se estipulan cláusulas de aplicación retroactivas, las normas no beneficiarán a quienes no ostentan la condición de trabajadores para la fecha de su depósito, salvo disposición en contrario de las partes.
Las partes de la convención colectiva cumplirán de buena fe los deberes y obligaciones que de ella dimana para cada uno, en los términos y condiciones en que fueron pactados. Los sindicatos serán responsables de su cumplimiento frente a los trabajadores y el patrón, respectivamente.
2.1.2. CONTENIDO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Dentro de las Instituciones del Derecho Administrativo, el contrato administrativo tiene un notable avance doctrinario y jurisprudencial a causa
del crecimiento de las necesidades colectivas y la aparición de nuevas tecnologías, así como el arraigo de la idea de colaboración de los sujetos privados a la administración pública, que asumen cargas y obligaciones que no encajan en los moldes del derecho privado, situaciones que reguladas dentro de los derechos y garantías compensan de algún modo, las prerrogativas públicas del Estado.
La concepción finalista del contrato administrativo, a pesar de la estabilidad de sus principios fundamentales, participa de la dinámica que es propia del derecho administrativo y que lo torna en algunos temas mutables, con una textura abierta a las necesidades sociales y económicas.
En este marco, Cassagne (1999), las instituciones y técnicas de la contratación administrativa acompañan siempre la evolución que se opera en los fines del Estado, cuyo bien se conforma y desarrolla según el destino histórico de cada comunidad, variando de Estado a Estado.
2.1.2.1. NOCIONES GENERALES
Es difícil formular un concepto claro y técnico de los contratos administrativos. Pudiendo definirse a los contratos administrativos o contratos del Estado, como un tipo dentro del género de los contratos, con características especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto es un fin público y que la administración puede ejercer sus prerrogativas, si ello es necesario.
Entonces, se define a los Contratos Administrativos como el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas.
Asimismo, se señala algunos conceptos que se van a mencionar como lo son:
Interés General, Cabanellas (2005) define el Interés General como el bien público, la conveniencia de la mayoría frente al egoísmo de cada cual, que ha de prevalecer en caso de conflicto de intereses entre el individuo y la sociedad, entre el particular y el Estado como entidad de Derecho Público.
Interés Público, como la utilidad, conveniencia o bien de los más antes los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los súbditos. Debe constituir el alma de las leyes y el criterio del gobierno.
Servicio Público. El tratadista Dromi (1997), manifiesta que cuando se habla de los servicios públicos, se está haciendo referencia a prestaciones de interés comunitario que explicitan las funciones y fines del Estado, de ejecución por sí o por terceros, bajo fiscalización estatal. Señala que los servicios públicos implican la actividad prestacional del Estado.
El Servicio Público presenta los mismos caracteres jurídicos que exhibe la función pública. Éstos se impondrán cuando más intensa, más general es la necesidad pública que los crea, por eso debe organizarse un régimen
administrativo que responda a esa necesidad y la satisfaga en forma continua.
Noción de Utilidad Pública. La Enciclopedia Jurídica Omeba (2005) al referirse a la Noción de Utilidad Pública, señala que comprende el provecho, comodidad y progreso de la comunidad, aquello que satisface una necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor número.
Dado el carácter evolutivo, contingente y eventual de la noción de utilidad pública, la mayoría de los autores entienden que no es susceptible de definición. Sin embargo, algunos lo han intentado. Bielsa, afirma que se trata de un concepto relativo, variable, sujeto a las condiciones económicas, políticas y sociales, que prescindiéndose de toda definición, debe dejarse que el legislador determine la utilidad pública, mediante el examen de una compleja cuestión circunstancial.
De acuerdo a la moderna doctrina, el concepto de utilidad pública es tan amplio, que impulsa no solo a la actividad destinada a la satisfacción material y espiritual de la comunidad social, sino también a los actos de gobierno que tienden a eliminar lo que se considere pernicioso para aquella. Goldstein (2002), señala que se trata de un concepto elástico que comprende desde los principios supremos de la dirección de los pueblos, cuyos gobiernos cifran en el bien común o en el bienestar del pueblo sus fines políticos, hasta la mejora fragmentaria que se concreta en obras públicas.
2.1.2.2. PRINCIPIOS GENERALES
1) Continuidad. La Administración Pública tiene facultad de exigir a su contratista la no suspensión del servicio por ningún motivo, pues su finalidad es la satisfacción del interés público en la relación de subordinación jurídica del contratista particular y en la técnica de colaboración del administrado para con la administración pública.
2) Mutabilidad. La Administración Pública puede modificar unilateralmente los términos del contrato para variar las prestaciones debidas por el contratista en ejecución del contrato siempre que no se infrinja los límites reglados o discreciones del iusvariandi.
3) Dirección y Control. Son facultades de la administración para el adecuado cumplimiento de las prestaciones, esta prerrogativa de la administración es exorbitante, no depende de que haya sido prevista expresamente en el contrato administrativo, existe aún en ausencia de una cláusula expresa.
4) Flexibilidad Contractual. En virtud de la cual puede modificarse el contrato bajo los límites señalados.
5) Los contratos administrativos, como todo contrato deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, este principio abona el cumplimiento de las obligaciones pactadas y se funda, en la exigencia de conductas leales y honestas, honrando la confianza y seguridad en los negocios.
Por otra parte, la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, reconoce que en el curso de la ejecución de los contratos
administrativos, la Administración contratante puede, unilateralmente, introducir cambios en las estipulaciones convenidas.
Tal poder es propio del régimen jurídico de los contratos administrativos, de allí que rige igualmente en defecto de una previsión contractual expresa, pues se trata de una potestad “virtual” o “implícita”, inherente a la naturaleza misma del contrato administrativo e irrenunciable por la Administración.
El carácter implícito, natural o virtual del iusvariandi, en el marco de una contratación administrativa, es un principio defendido por la mayoría de los autores que han estudiado esta disciplina.
La jurisprudencia venezolana, concretamente la antigua Corte Suprema de Justicia, ha reconocido la existencia implícita del iusvariandi y la posibilidad de su ejercicio en el marco de un contrato administrativo. En este sentido, el carácter implícito del iusvariandi, fue admitido jurisprudencialmente desde la sentencia del 5 de diciembre de 1944, en la cual se sostuvo que:
En el contrato administrativo... la parte representada por la autoridad administrativa no está obligada inflexiblemente por la regla de derecho privado de la intangibilidad de los contratos; sin necesidad de acuerdo previo con la otra parte, tiene el derecho de introducir modificaciones en el plan de la obra, en sus planos, en los medios de ejecución y en esta misma, aumentándola o disminuyéndola.
Sería perjudicial a los intereses colectivos, pues fácilmente se comprende los perjuicios que habría si la Administración necesitare de acuerdos previos con el contratista para introducir modificaciones en contratos que por su naturaleza y finalidad deben estar en todo momento sometidos a rectificaciones y mejoras que el mismo interés público aconseja.
En sentido similar, la Sala Político-Administrativa sostuvo, en sentencia del 27 de enero de 1993, que “La potestad de modificación unilateral ... fue también colocada dentro de las posibilidades de la Administración de ejercer su supremacía en el negocio jurídico, por cuanto a través de ella la Administración puede cambiar, de acuerdo con sus propios intereses, alguno o algunos de los elementos del contrato, no solamente en sentido cuantitativo, sino también, en ciertos casos, en sentido cualitativo.
En el ámbito específico de las concesiones, dicha potestad se encuentra consagrada expresamente en el artículo 39 de la Ley de Concesiones (1999), en los siguientes términos:
Artículo 39: Modificación unilateral.- Desde que se perfeccione el contrato, el ente concedente podrá modificar, por razones de interés público y mediante acto debidamente motivado, las características de las obras y servicios contratados. En tal circunstancia deberá compensar al concesionario en caso de perjuicio, acordando con aquél indemnizaciones que podrán expresarse en el plazo de la concesión, en
las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros factores del régimen económico de la concesión pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente fijado en el contrato, el concesionario tendrá derecho a solicitar la rescisión y a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione.
Según se evidencia de la disposición transcrita, el poder de modificación unilateral del contrato o iusvariandi, se encuentra sometido a los siguientes principios generales:
a. La modificación se produce a través de un acto administrativo unilateral, debidamente motivado.
Las modificaciones que adopte el ente concedente, tienen eficacia inmediata desde el momento mismo en que sean notificadas al concesionario y no significan la extinción del contrato celebrado ni el otorgamiento de un nuevo contrato, antes por el contrario se trata del mismo contrato que simplemente sufre una variación en las características de las obras o servicios concedidos. En este sentido, es particularmente clara la explicación del autor Baena (1997, p. 31), quien sostiene que el iusvariandi: Se materializa a través de decisiones de la Administración contratante dirigidas directamente a provocar la modificación del contrato, que no constituyen propiamente un incumplimiento.
Tal como se entiende en el Derecho, la modificación de los elementos del contrato que responde al iusvariandi, trae causa de una decisión de la Administración contratante dirigida directamente a tal finalidad; es por lo tanto una modificación directamente perseguida, desde el interior del contrato, por una de las partes de la relación contractual.
El iusvariandi, de acuerdo a los señalado por Baena (1997, p. 31) tiene aplicación cuando, una vez perfeccionado el contrato, sea preciso por razones de interés público alterar los elementos del mismo de forma que la ejecución se acomode a las nuevas necesidades surgidas, que hacen que el contrato en los términos pactados inicialmente no sirva a los fines que determinaron su celebración. Pero, y aquí reside su virtualidad, el interés público no exige la extinción del contrato por haber desaparecido las razones que justificaron su celebración, toda vez que ejecutado de conformidad a las nuevas condiciones, se cumpliría por entero dicho interés
Lo anterior se ve ratificado por lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Concesiones (1999), conforme al cual las modificaciones se producen mediante “acto debidamente motivado”.
En definitiva, la decisión de modificar el contrato se hace efectiva a través de un acto administrativo de efectos particulares dictado por la autoridad concedente, de allí que no se requiera la celebración de un nuevo contrato y ni siquiera la suscripción de un adendum del contrato inicial.
La decisión que adopte la Administración deberá ser motivada (indicará las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la
modificación) y tendrá, como todo acto administrativo, efectos inmediatos a partir de su notificación, en virtud de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen a la materia.
b. Procedencia de la indemnización al concesionario.
La modificación dispuesta unilateralmente por la Administración no se convierte en nula por el sólo hecho de ocasionar perjuicios económicos al concesionario.
En estos supuestos, la modificación sigue siendo válida, pero el ente concedente deberá compensar al concesionario, integralmente por los daños y perjuicios ocasionados.
La compensación de los daños en tales casos, es un derecho subjetivo del concesionario, y así se deduce tanto del artículo 39 de la Ley de Concesiones (1999), como del literal c) del artículo 33 ibídem. Esta última disposición, garantiza al concesionario el derecho de solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o de plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez.
Pues bien, una de las circunstancias sobrevinientes que haría operativo ese derecho del concesionario, sería precisamente, la modificación de las
características de las obras y servicios, acordada unilateralmente por el ente concedente.
Tratándose de un derecho del concesionario, en el supuesto que el ente concedente se niegue a compensar los daños y perjuicios generados por la modificación unilateral del contrato, el contratante quedará habilitado para demandar, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el pago efectivo de la indemnización.
c. Mecanismos de indemnización.
A los fines de compensar los daños y perjuicios que la modificación unilateral hubiere generado al concesionario, existen un conjunto de soluciones alternativas, que deben ser “acordadas” de mutuo acuerdo por las partes. Entre ellas, se encuentran:
(a) La extensión del plazo de la concesión;
(b) El aumento de las tarifas;
(c) La modificación de los aportes exigidos al concesionario;
(d) La implementación de subsidios; o
(e) La variación de otros factores del régimen económico de la concesión pactados.
Las partes, concedente y concesionario, pueden acordar utilizar uno o varios de esos factores a la vez, a los fines de la integral compensación de los perjuicios generados por la modificación unilateral del contrato.
d. Eventual rescisión del contrato de concesión por modificaciones excesivas.
La Ley de Contrataciones y Selección de Contratos (2009), señala que si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente fijado en el contrato, el concesionario tendrá derecho a solicitar la rescisión y a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione. Nótese:
(a) Que la variación del veinte por ciento se calcula sobre el valor inicialmente en el contrato, no sobre alguno de sus ítems como ocurre en otras legislaciones.
(b) Que la rescisión es una posibilidad que se le otorga al concesionario, quien tiene la opción de acogerse a ella o, si lo prefiere, solicitar únicamente que se le compensen los perjuicios ocasionados, en los términos previstos en la primera parte del artículo 39 de la Ley de Concesiones (1999).
(c) Que el concesionario sólo tiene derecho a solicitar ante las autoridades judiciales competentes- la rescisión. De manera que, hasta tanto se produzca una decisión definitivamente firme sobre la pretensión de rescisión, no puede negarse a ejecutar el contrato en los términos resultantes de la modificación adoptada por la Administración. Ello no es más que una consecuencia natural del carácter administrativo y, por ende, ejecutorio del acto que introduce las modificaciones unilaterales.
(d) Que además de la rescisión del contrato, puede el concesionario exigir indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le hubiere ocasionado.
2.1.2.3. CLÁUSULAS EXORBITANTES
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la consecuencia fundamental de que un contrato público se considere como un contrato administrativo, aparte de la de orden procesal antes mencionada y ahora superada, es la posibilidad de que el ente público contratante pueda hacer uso de ciertas prerrogativas públicas, llamadas en la doctrina como cláusulas exorbitantes de derecho común, es decir, poderes extraordinarios que corresponden a las entidades públicas con el objeto de preservar el interés público y que no se encuentran en los contratos de derecho privado.
Como dice Brewer (2001, p. 43), estos poderes o prerrogativas públicas se han considerado como inherentes a la Administración Pública, no siendo necesario que estén incorporados en las cláusulas contractuales, ya que son cláusulas implícitas. Estas cláusulas, según Brewer (1992, p. 164) son los poderes que tiene la Administración contratante para dirigir y controlar la ejecución del contrato; para sancionar los incumplimientos de la contraparte en el contrato; para modificar unilateralmente las cláusulas del contrato, o para resolver unilateralmente la rescisión del contrato.
Lo importante a destacar en relación con estos poderes extraordinarios, es que en realidad los mismos no resultan de los contratos Públicos en sí mismos, sino de la posición de superioridad jurídica en la cual se encuentra la Administración contratante como garante del interés público. Por ello, la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, admitió
consistentemente que las llamadas cláusulas exorbitantes relativas a dichos poderes no tenían que estar incorporadas en el texto de los contratos, considerando que se encontraban tácitamente incorporadas en el texto de todos los contratos públicos, independiente de su naturaleza o finalidad.
Así se admitió, por ejemplo, por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 654 del 21 de abril de 2004, Caso: David Goncalves Carrasqueño vs. Alcaldía del Municipio Miranda del Estado Zulia, al señalar que los poderes atribuidos por ley a la Administración Pública, incluso cuando no estén expresamente incorporados en el texto del contrato, deben considerarse insertos en el mismo, lo que se aplica a los llamados “contratos administrativos” y a cualquier tipo de contrato del Estado.
Dichos poderes, por otra parte, por el principio de la competencia, siempre están regulados en alguna ley, como por ejemplo la Ley de promoción a la inversión privada mediante concesiones (1999). Dichas prerrogativas o poderes extraordinarios de la Administración contratante, por supuesto, también podrían estar expresamente regulados y establecidos en el texto de los contratos, particularmente de los que tradicionalmente se han calificado como “contratos administrativos”, por ejemplo, en los contratos de obra pública o de concesión de servicios públicos.
Por ello, según Brewer (2001, p. 165), en relación con los contratos de obra pública, el reglamento que establece las Condiciones Generales de Contratación (1991), con el carácter de cláusulas obligatorias, establece
expresamente los poderes que el ente público contratante puede ejercer para supervisar y controlar la ejecución de los trabajos.
En consecuencia, de acuerdo a Brewer (2001, p. 47), el uso de los referidos poderes extraordinarios por el ente público contratante, ante todo, debe adecuarse a lo que se establece en el contrato mismo, cuyas cláusulas tienen fuerza de ley entre las partes; y si dichas prerrogativas o poderes extraordinarios no están previstas en las cláusulas contractuales, pero se consideran implícitas en ellas, entonces el ente público contratante siempre debe ejercerlos mediante su actividad formal, es decir, mediante la emisión de actos administrativos, dictados como resultado de un procedimiento administrativo, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981).
Por lo antes expuesto, se considera que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es aplicable incluso a las empresas del Estado, cuando dicten actos administrativos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Por lo tanto, según Brewer (2003, p. 261), los poderes extraordinarios que pueden ejercerse por el ente público contratante, deben expresarse formalmente a través de actos administrativos que deben revestir todas las formalidades de ley, siguiendo un procedimiento administrativo en el cual se le debe garantizar al contratante de la Administración, el debido proceso administrativo y en particular, su derecho a la defensa.
En efecto, en los contratos del Estado, y en particular, en los denominados contratos administrativos, conforme se regula en las leyes o en el texto de los contratos, se admite la posibilidad, por ejemplo, de que la Administración contratante, al hacer uso de sus poderes extraordinarios, intervenga el servicio o la obra, sustituya al contratista en la prestación o ejecución del mismo o ponga término al contrato, sea como sanción por incumplimiento de sus obligaciones o ya sea por razones de interés general, en cuyo caso debe mediar indemnización.
En todos los casos en los cuales, por ejemplo, se produzca la primera forma de terminación anticipada del contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratista, la Administración está obligada a abrir un procedimiento administrativo, en el cual se garantice el debido proceso, y a emitir un acto administrativo debidamente motivado.
Esto lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, y particularmente lo ha explicado en la sentencia Nº 1836 de 8 de agosto de 2001, dictada con motivo de la impugnación de un acto administrativo municipal que puso fin a un contrato de concesión de explotación de canteras, en la cual la Sala se pronunció sobre la jurisprudencia que viene esgrimiendo en relación a estas causales de extinción de las concesiones, indicando lo siguiente:
La jurisprudencia de esta Sala Político Administrativa ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato (concesión) en aquellos casos de
incumplimiento del contratista (concesionario), conforme lo establece, actualmente, el ordinal c) artículo 46 de del Decreto con fuerza y rango de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.394 Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999, caso en el cual, según afirma la jurisprudencia de esta Sala, existe la necesidad de seguir un procedimiento previo que garantice el derecho a la defensa y debido proceso.
Es así, que en muchos de estos casos este Máximo Tribunal ha dispuesto lo siguiente:
“...Manifiesta el actor que, sin embargo, de haber la administración comprobado los hechos que acarrearon el incumplimiento de las referidas cláusulas, debió darle la posibilidad a ésta de exponer o alegar sus razones jurídicas y las pruebas pertinentes para demostrar que no hubo tal incumplimiento, es decir, debió iniciarse el procedimiento administrativo que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 y 69 de la Carta Magna...”.
“...Al respecto observa la Sala que, de ser cierta la denuncia realizada por el abogado asistente de la accionante –acerca de la ausencia de procedimiento previo al acto unilateral por el cual el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables acordó la resolución del contrato administrativo celebrado con la accionante el
25 de enero de 1984- el derecho a la defensa de ésta le había sido menoscabado...”. (Sent. de la SPA-CSJ de fecha 10 de febrero de 1994, Caso: Industria Maderera del Caparo, C.A)
En consecuencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, en todo caso de rescisión unilateral de contratos administrativos por incumplimiento de sus obligaciones por el contratante, la Administración debe abrir un procedimiento administrativo y garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del contratante, y, en definitiva, dictar un acto administrativo formalmente motivado que pueda ser objeto de control judicial. Ello nunca puede considerarse incompatible con el interés público cuya tutela está en manos de la Administración, ya que conforme al artículo 49 de la Constitución (1999), la garantía del debido proceso es inviolable en todo procedimiento administrativo y ni siquiera puede ser ignorada por el propio Legislador.
Esto lo ha precisado con claridad, la Sala Constitucional en sentencia No 321 de 22 de febrero de 2002, en la cual ha indicado que las limitaciones al derecho de defensa en cuanto derecho fundamental, derivan por sí mismas del texto constitucional y si el Legislador amplía el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegítimas. El derecho a la defensa, por lo tanto, es un derecho constitucional absoluto, inviolable en todo estado y grado de la causa dice la Constitución, tanto en procedimientos judiciales como administrativos, el cual corresponde a toda persona sin distingo
alguno, si se trata de una persona natural o jurídica, por lo que no admite excepciones ni limitaciones.
Dicho derecho es un derecho fundamental que nuestra Constitución protege y que es de tal naturaleza, que no puede ser suspendido en el ámbito de un estado de derecho, por cuanto configura una de las bases sobre las cuales tal concepto se erige.
Ahora bien, de la existencia de un proceso debido, se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses.
En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa.
Por otra parte, y volviendo al tema del uso de poderes extraordinarios por la Administración Pública contratante en relación con los contratos del Estado, sólo pueden ser ejercidas, como se expuso, si dichos poderes están regulados en las cláusulas contractuales o en una ley. Si no están regulados de acuerdo a lo expresado por Brewer (2001, p. 47) en las cláusulas contractuales, el principio general en relación con los órganos de la Administración Pública, es que la competencia tiene que estar establecida en un texto legal expreso, principio que por supuesto también es aplicable en el
ejercicio de potestades o poderes extraordinarios por la Administración contratante en la ejecución de contratos públicos.
Particularmente, en los casos de imposición de sanciones por la Administración contratante a los contratistas en contratos del Estado, debe recordarse que dado el principio de la reserva legal, las sanciones y la potestad sancionadora deben estar establecidas en un texto legal expreso.
En consecuencia, el ente público contratante no puede imponer sanciones que no estén previstas en las cláusulas contractuales como cláusula penal o en la ley, dada la garantía constitucional del debido proceso contenida en el artículo 49,6 de la Constitución Nacional (1999).
Pero en todo caso, con relación al posible uso de poderes extraordinarios en los contratos del Estado, cuando los mismos están establecidos y regulados en las cláusulas contractuales, la Administración contratante no puede ejercerlos contrariando su contenido. Como antes se expuso, el artículo 1.159 del Código Civil (1982), que es aplicable a todo tipo de contrato (contratos privados y contratos del Estado), las cláusulas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que incluso tratándose de contratos administrativos, sus cláusulas son obligatorias para las partes.
Pero incluso, si los poderes extraordinarios no están establecidos en el contrato, sino en normas legales, su ejercicio por la Administración contratante tampoco puede ignorar las cláusulas contractuales.
Por ello, si el ente público contratante en un contrato administrativo afecta derechos del contratista previstos en las cláusulas contractuales
mediante el ejercicio de poderes extraordinarios, particularmente si se trata de las cláusulas económicas o de protección del contratista, entonces la Administración estaría obligada a indemnizar al contratista por los daños y perjuicio que le cause.
Por ello, Brewer (2001, p. 160) afirma que el ejercicio de poderes extraordinarios cuando no se regulan en las cláusulas contractuales, nunca pueden afectar las cláusulas económicas o de protección del contratista, y si los derechos contractuales resultasen afectados o disminuidos, ello siempre implica la obligación por parte de la Administración contratante de indemnizar al contratista.
Igualmente, todo daño causado al contratista por una decisión administrativa que, por ejemplo, tienda a dar por terminado unilateralmente un contrato sin ajustarse a las previsiones contractuales, también origina derecho del contratista a ser indemnizado.
En todos estos casos, incluso puede decirse que el derecho a una justa compensación resulta de la expropiación de los derechos contractuales, para lo cual incluso debería seguirse el procedimiento previsto en la Ley de expropiación por causa de utilidad pública (2002) o conforme al artículo 115 de la Constitución (1999).
2.1.2.4. SELECCIÓN DE CONTRATISTAS
1. LIBRE ELECCIÓN
Concurso: Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden económico-financiero, y de orden técnico-personal, y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica, o por el precio.
Licitación privada: Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes solo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.
Contratación directa: Es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes.
El procedimiento es facultativo. El estado está obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo de la que decida contratar.
Posee competencia para rechazar la oferta de contratación directa por precio inconveniente.
Remate público: Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una
concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella a favor del precio más elevado que se ofrezca.
2. LICITACIÓN PÚBLICA
Licitación pública: es el procedimiento administrativo por el cual la administración, invita a los interesados a que, sujetados a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa o conveniente.
Fases del procedimiento
Las fases del procedimiento de la licitación pública son:
a) preparatoria b) esencial c) integrativa.
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual administrativa.
Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego de condiciones. Una vez que se adopta la decisión de contratar, se realizan los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y
