Roj: SAP GC 1772/ ECLI: ES:APGC:2019:1772

Roj:

SAP GC 1772/2019

- ECLI:

ES:APGC:2019:1772

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Palmas de Gran Canaria (Las) Sección:1

Fecha:30/12/2019 Nº de Recurso:471/2019 Nº de Resolución:430/2019

Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente:SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

Tipo de Resolución:Sentencia

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 42 99 30 Fax: 928 42 97 76

Email: [email protected] Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000471/2019 NIG: 3500443220140011128 Resolución:Sentencia 000430/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000157/2018-00 Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife

Apelante: Candido ; Abogado: Lara La Fontana; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera Perjudicado: CLUB LA SANTA SPORT TINAJO

Resp.civ.directo: ATLANTIS SEGUROS; Abogado: Miguel Santiago Cervera Canton; Procurador: Manuela Cabrera De La Cruz

R C Subsidiario: Cirilo SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de diciembre de 2019.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Gregorio Leal Bueno, actuando en nombre y representación de D. Candido , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Lara La Fontana; contra la sentencia de fecha 18 de febrero de

2019 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, Procedimiento Abreviado nº 61/2018, que ha dado lugar al Rollo de Sala 157/2018; en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y Candido , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial previsto en el art. 379.2 del Código Penal, en concurso ideal conforme al artículo 382 del Código Penal con un delito de homicidio por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal y con un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 152.1. 1 del Código Penal en concurso ideal entre sí conforme artículo 77 del Código Penal a la pena de 3 años y 10 meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 5 años y 10 meses que conforme a lo dispuesto en el artículo 47 párrafo tercero del Código Penal determina la pérdida de la vigencia del permiso del que es titular y el abono de las costas.

Como responsable civil. Candido deberá indemnizar al Club La Santa de Tinajo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los desperfectos ocasionados en las bicicletas referidas en los hechos probados de esta resolución siendo de aplicación lo dispuesto en el articulo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses , siendo responsable civil directo la compañía Atlantis seguros y subsidiariamente Cirilo ."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 10 de mayo de 2019, en la que tuvieron entrada el día 16, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 17 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia del día 20 conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala a Dña. Inocencia Eugenia Cabello Díaz, y en espera de señalamiento, mediante providencia del 2 de diciembre se reasigna la ponencia a quién como tal suscribe la presente por sustitución reglamentaria y conforme a un turno preestablecido, y se fijó el día 26 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: "Resulta probado y así se declara, que el acusado, Candido , de nacionalidad italiana, con tarjeta de identidad NUM000 , nacido el NUM001 -90, sobre las 12.45 horas del día 18 de Agosto de 2014, por la carretera LZ-67 de Arrecife, en sentido La Santa, y concretamente a la altura del punto kilométrico 3.130 de la citada vía, en el término municipal de Tinajo y partido judicial de Arrecife, conducía el vehículo matrícula WG...KY , propiedad de Cirilo y asegurado por la entidad Milano Assicurazioni, representada en España por la entidad Atlantis Seguros, haciéndolo con sus condiciones muy mermadas a causa del alcohol y las sustancias estupefacientes (cocaína y marihuana) que había ingerido la noche anterior, razón por la cual no se percató de la presencia de Celestina y Ildefonso , los cuales circulaban correctamente en bicicleta en el mismo sentido que el encausado, arrollando a Celestina , que tras colisionar con la luna delantera del vehículo salió despedida y se golpeó contra el asfalto, y empujando a Ildefonso al margen derecho, tras lo cual el encausado perdió el control del vehículo y se salió de la vía por el margen izquierdo, volcando y quedado sobre su lateral izquierdo. Como consecuencia de estos hechos Celestina , de nacionalidad danesa, nacida el NUM002 -62, sufrió un traumatismo craneoencefálico con fractura de base de cráneo que le produjo una hemorragia subaracnoidea que le causó el fallecimiento; Ildefonso , de la misma nacionalidad, esposo de la anterior y nacido el NUM003 -63, sufrió TCE con pérdida de conocimiento, contusión costal izquierda con fracturas costales simples múltiples2 (5º, 6º, 7º), herida contusa en región parietal izquierda, erosión superficial extensa en región de escápula derecha, dolor al movimiento de hombro derecho, hematomas, rozadura y dolor intenso a la palpación en región posterior de hemitórax izquierdo, erosión profunda extensa con pérdida de tejido en cara postero lateral de antebrazo izquierdo, hematomas y aumento de volumen en muslo y rodilla derecha, hematoma en cara interna de rodilla izquierda, erosiones y aumento de volumen de tobillo derecho, estado anímico-afectivo reactivo de tristeza y desesperanza. Dichas lesiones precisaron además de una primera asistencia facultativa de posterior tratamiento médico y/o quirúrgico especializado y1 tardaron en curar 90 días de los que 60 estuvo

impedido para sus ocupaciones habituales. Los fallecidos no tenían descendencia. Los perjudiciados han sido indemnizados .

Las bicicletas con las que circulaban los perjudicados, propiedad del Club La Santa de Tinajo (Arrecife), resultaron con desperfectos que no han sido tasados y por los cuales la entidad perjudicada reclama. El encausado había sido anteriormente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 18-08-10, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Blanes, como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de 2 meses de prisión, sustituída por 4 meses de multa, que terminó de cumplir con fecha 6-05-13 y 8 meses y 2 días de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, que dejó extinguida el 16-04- 11."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por vulneración de derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, y a un proceso con todas las garantías, considerando nula la prueba de detección de alcohol y drogas por medio de extracción de sangre y orina; infracción del principio in dubio pro reo; infracción de la presunción de inocencia; error en la apreciación de las pruebas; e infracción del principio de proporcionalidad de la pena.

Comenzando por lo primero, en síntesis alega la defensa del acusado condenado en la instancia que no se dio el supuesto previsto en el art. 22.2 del Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, en razón a alguna supuesta imposibilidad médica para haber practicado la prueba de alcoholemia en el lugar del accidente, o cuanto menos una vez que se entrevistan con el apelante en el Hospital, siendo improcedente la validación posterior del análisis efectuado por el Juzgado Instructor cuando el mismo ya se había producido, de todo lo cuál colige en la nulidad radical de la prueba así obtenida. Hemos de comenzar recordando - STS 444/2012, de 21 de mayo- "que, con carácter general, la policía judicial tiene encomendada, entre sus atribuciones, una función aseguratoria del cuerpo del delito ( arts. 282, 772y 292 LECrim., art.547 LOPJ y art. 11.1 g) de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).".

Además, también viene considerando la Sala Segunda - STS 587/2014 de 18 de julio-, si bien en relación a la llamada cadena de custodia, lo que tiene incidencia en lo que ahora se cuestiona al afectar a la regularidad de una fuente probatoria, que la inadecuada observancia de una norma reglamentaria no puede conllevar sin más una nulidad probatoria, sin que tal circunstancia condicione la tarea jurisdiccional acerca de la relevancia de la fuente, sin perjuicio de que las cuestiones fácticas que tengan una especial incidencia en la regularidad de la fuente de prueba y que puedan ser objeto de otros medios probatorios, como singularmente acontece con declaraciones testificales, no operan como un vicio invalidante de la prueba, desplazándose su cuestionamiento al ámbito de la eficacia que esos medios de prueba puedan tener para desvirtuar la presunción de inocencia - STS 147/2015, de 17 de marzo-.

Además, aunque la parte apelante invoca como vulnerado el derecho a la integridad corporal, no alcanzamos a comprender tal alegato si se tiene en cuenta, tal y como luego desarrolla su argumentación, que la realización del análisis de sangre -incluso la obtención de muestras de orina-, es preexistente a cualquier intervención de la policía judicial y de la misma autoridad judicial, pues vino dada por razones meramente terapéuticas que no han resultado ni mucho menos cuestionadas, y que en todo caso se atribuyen a una decisión médico-sanitaria sometida a su propia normativa en función, además, de las circunstancias del caso y la necesidad de la realización de una serie de pruebas diagnósticas a fin de determinar no solo la tipología de las lesiones que aparenta el paciente, sino también, y sustancialmente, el tipo de tratamiento más adecuado para su sanidad, para lo cuál, sin necesidad de ser un experto en estos temas, parece necesario disponer de una analítica de sangre y orina que, si revelare sustancias de abuso, pueda tener especial incidencia en los efectos secundarios asociados a números medicamentos que se usan para el tratamiento de heridas, esto es, con fines curativos, y hasta con fines analgésicos. De hecho, la propia resolución judicial habilitante, que obra a folios 82 a 84 sendos autos de 19 de agosto de 2014, parten del presupuesto de hecho de que la extracción sanguínea -así como la muestra de orina- ya se han llevado a cabo, y no como una medida policial o judicial, sino dentro del ámbito terapéutico, por más que luego se razone la autorización de su análisis, lo que en su caso afecta al derecho a la intimidad personal.

Tal es así, que como se infiere con evidente claridad del parte médico que se remite al Juzgado de Instrucción el día 19 de agosto directamente por el Centro Hospitalario, dentro del deber legal insito en cualquier autoridad o funcionario público que en el ejercicio de su cargo tenga conocimiento de hechos que pudieren revestir caracteres de infracción penal -folios 24 y ss-, se alude al tratamiento que se ha dispensado a una persona implicada en una accidente de circulación, incluyéndose en la diagnosis la existencia de una intoxicación etílica

e intoxicación por cocaína y cannabis, datos que dada su inserción en ese deber general que viene impuesto por el art. 262 de la LECRIM, en nodo alguno puede afectar ni al derecho a la integridad corporal, ni tampoco al derecho fundamental a la intimidad personal.

Otra cosa es luego la necesidad de contar con el concreto resultado que hayan arrojado esas pruebas diagnósticas, que en cuanto puedan afectar a datos sensibles de la persona amparados por su derecho fundamental a la intimidad personal, exijan una resolución judicial habilitante que razone la necesidad de la medida, así como su proporcionalidad en el juicio valorativo de contraste entre el derecho fundamental a la intimidad sacrificado y otros intereses igualmente relevantes dignos de ser protegidos, como lo son la investigación de hechos delictivos graves como lo es un delito de homicidio por imprudencia grave, cuyos elementos apriorísticos a valorar en los primeros momentos en que deba adoptarse esa decisión no pueden ser igualmente determinantes que los resultados que se obtengan tras la instrucción de la causa.

La STC 173/2011, de 7 de noviembre recuerda "que el legislador ha de habilitar las potestades o instrumentos jurídicos que sean adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y valores constitucionales, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cumplan con esta función de averiguación del delito. Como reseñamos en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, «[p]or lo que respecta a la habilitación legal en virtud dey detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes''. Por último, el art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, establece que las autoridades competentes podrán disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el art. 1 de esta Ley, finalidades entre las que se encuentra la prevención de la comisión de delitos». Según la citada Sentencia (mismo fundamento jurídico) existe, por tanto, «una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. Entre esas diligencias (que la Ley no enumera casuísticamente, pero que limita adjetivándolas y orientándolas a un fin) podrá encontrarse la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, y en concreto, de documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que -como exige el propio texto legal- ello sea necesario (estrictamente necesario, conforme al art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992), estricta necesidad que habrá de valorarse atendidas las circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad. Así interpretada la norma, puede afirmarse que la habilitación legal existente cumple en principio con las exigencias de certeza y seguridad jurídica dimanantes del principio de legalidad, sin perjuicio de una mayor concreción en eventuales reformas legislativas.»

En relación a la necesidad de autorización judicial, el criterio general, conforme a nuestra jurisprudencia, es que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el ámbito de este derecho fundamental mediante la preceptiva resolución judicial motivada que se adecue al principio de proporcionalidad ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; y 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Esta regla no se aplica, también según nuestra doctrina, en los supuestos en que concurran motivos justificados para la intervención policial inmediata, que ha de respetar también el principio de proporcionalidad. De manera significativa hemos resaltado en la STC 70/2002, de 3 de abril, que «la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad» [FJ 10 b) 3]. Bien entendido que «la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales» [FJ 10 b) 5]. En esta línea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 8, afirmábamos que «la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad». En esta Sentencia razonábamos que no había existido una autorización judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a la intimidad (en este caso un análisis de sangre interesado por la Guardia

Civil), entendiéndose como relevante el hecho de que tampoco por los órganos judiciales se había efectuado posteriormente una «ponderación de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a la vista de las circunstancias del caso- la actuación policial sin previa autorización judicial» (mismo fundamento jurídico)."

Desde esta perspectiva, el oficio que remite la Guardia Civil de tráfico al jefe del servicio de urgencias del Hospital el 18 de agosto y que obra a folio 12 de las actuaciones, encaja perfectamente en esas funciones aseguratorias de relevantes fuentes de prueba, y que ninguna incidencia tiene, valorando ahora la debida proporcionalidad, en los derechos a la integridad corporal y a la intimidad personal, pues con el mismo no se impetra de la autoridad médica la práctica de ninguna extracción de sangre o la obtención de una muestra de orina, ni se interesa del Centro Hospitalario que se les facilite los resultados, sino que dentro de esas funciones aseguratorias, lo que se interesa es la reserva y conservación de las muestras de sangre y orina extraídas y obtenidas respectivamente con fines terapéuticos, siendo luego la resolución judicial la que autoriza el acceso al correspondiente resultado. Y qué duda cabe que, al margen de esas relevantes funciones aseguratorias, concurren razones de urgencia obvias ante la posibilidad que en ese momento no depende de la policía judicial, de que se pudieren destruir las muestras obtenidas, con el riesgo de la consecutiva e irreparable pérdida de relevantes fuentes de prueba.

Y salvada la regularidad en la realización de la extracción de sangre y obtención de muestras de orina, pues se ha sustentado en razones puramente terapéuticas que no se discuten, así como la necesidad de conservar esas muestras a disposición de la autoridad judicial inquirido por la policía judicial, una vez que se autoriza judicialmente en los autos habilitantes antes mencionados la remisión de los resultados correspondientes, la remisión de los mismos a la autoridad policial que actúa por delegación de la autoridad judicial y la remisión de los mismos a esta últimas formando parte del atestado definitivo, y que obran a folios 78 a 80, cierra el círculo de la regularidad formal y material en la obtención de esta prueba, sin que en modo alguno se aprecia la vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y a la integridad corporal.

Y como lo expuesto resulta sin duda concluyente, anticipa la defensa su invocación de vulneración de tales derechos fundamentales a la supuesta infracción de la norma reglamentaria relacionada con las pruebas de detección de alcohol y sustancias psicotrópicas, pero obviando que este aspecto de su cuestionamiento no es jurídico sino fáctico, pues qué duda cabe que la misma norma que invoca ampara precisamente que en determinados supuestos se pueda acudir a la hora de la obtención de un resultado, a pruebas médicas, pero además lo hace efectuando una interpretación incorrecta de esa normativa. Y es que comenzando por esto último, hemos de tener en cuenta que la previsión contenida en el apartado 2º del invocado art. 22 del Reglamento General de Circulación, no está prevista para los lesionados que sean trasladados a un centro hospitalario en raznicamente quede jsutificada esa forma de actuar ante grande slesionados, personas en estado de osncosciencia , lo que determina ón a las heridas que ellos mismos hayan podido sufrir, y a los que por tal motivo no se les pueda realizar in situ la prueba de alcoholemia, sino que está contemplada para todos aquellos conductores que requeridos para la prueba de alcoholemia, se constatase la imposibilidad de practicarla porque sufran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de la prueba principalmente prevista para ello, que es la verificación del aire espirado mediante etilómetro, en cuyo supuesto habrán de ser evacuados a un centro médico que decidirá el tipo de prueba idónea a esos efectos teniéndose en cuenta la dolencia.

Por tanto, no contempla esta norma expresamente el supuesto en que simple y llanamente no haya sido posible siquiera practicar el requerimiento y la prueba, en razón a la existencia de una situación lesional en el obligado que requiera tratamiento médico.

La solución que haya de darse a estos supuestos vendrá dada por el juicio valorativo que ha de realizar el funcionario policial en función de los datos a su alcance que le impidan acudir a la prueba principalmente prevista para la detección del alcohol mediante el alcoholímetro, siendo por ello una aspecto fáctico sometido exclusivamente a ese juicio valorativo, lo que no empece el contraste de esos datos disponibles por el agente con otros medios de prueba que determinen que en ese instante no era posible practicar la prueba de alcoholemia, lo que determina que obviamente no se deba seguir el trámite reglamentario previsto en torno a la previa información de derechos, además de la posibilidad de la prueba de contraste.

Pero aun cuando admitamos que esa norma reglamentaria pueda tener aplicación incluso a esos supuestos, no dejaríamos de movernos en el terreno puramente fáctico de la concurrencia de un supuesto que justifique razonablemente acudir a las muestras terapéuticas obviando la prueba por alcoholímetro, y desde esta perspectiva, la lectura de la norma reglamentaria no posibilita sin más que únicamente quede justificada esa forma de actuar ante grandes lesionados, o personas en estado de inconsciencia, pues en modo alguno se acotan de forma pormenorizada las situaciones en las que se pueda encontrar el sujeto, en cuanto se alude a

lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad, referida pues a las enfermedades pero no necesariamente a lesiones o dolencias, impida la práctica de las pruebas.

Y qué duda cabe que en el caso concreto, tal y como lo hace constar la Guardia Civil desde el principio, tan pronto llega al lugar -folio 4- observa al apelante dentro de la ambulancia en gran estado de nerviosismo, apreciando que desprendía un fuerte olor a alcohol, con heridas visibles en el lateral izquierdo de la cara, con una camiseta de manga corta muy manchada de sangre. Si a ello se le une el estado de su vehículo, volcado en la calzada como gráficamente aparece en las fotografías que obran a folios 67 a 74, en el contexto de un accidente en el que resultó fallecida una persona y otra con heridas de gravedad, siendo así que el ahora recurrente es trasladado en ambulancia a un hospital, cabía concluir en ese momento de manera más que razonable, que concurrían razones de tipo médico que requerían un traslado inmediato a un centro hospitalario, pareciendo más bien un exceso de celo la eventual actuación del agente de tráfico de tratar de cumplir con el requerimiento para práctica de la prueba de alcoholemia.

En todo caso, no podemos obviar que ante esta situación, en la medida en que en algún momento la defensa hubiere cuestionado esta forma de actuar, lo hubiere podido poner de manifiesto interesando que se tomara declaración durante la instrucción de la causa a los responsables de la ambulancia a fin de determinar cuál era el estado del apelante, sin que ni lo verificase entonces, ni lo que resulta más reprobable, sin que lo haya invocado en su escrito de defensa, posibilitando con ello que la acusación pública, confiada en la aparente regularidad de una actuación policial que no se había puesto en duda en ningún momento, pudiere haber propuesto prueba adecuada a los efectos de poder tratar de acreditar la corrección en la actuación de los funcionarios policiales, funcionarios que, dicho de paso, concurrieron al plenario siendo objeto del debido interrogatorio contradictorio.

Alude luego la defensa que debieron practicar luego la prueba en el centro hospitalario, con mención a que se entrevistasen con el entonces denunciado, más se ha de tener en cuenta la singularidad de que esa toma de manifestaciones se hizo a las 18:04 horas -folio 9-, poco antes de ser dado de alta, y cuando ya llevaba en el centro hospitalario más de cuatro horas -folio 28-, habiendo transcurrido incluso un poco más desde el acaecimiento del siniestro -folio 54-, aproximadamente a las 12:45 horas de ese día, lo que hace inviable la práctica entonces de la prueba. En todo caso, una vez que se acude a la analítica de la extracción por razones terapéuticas, y ese dato es conocido por los agentes, decae por completo la necesidad de seguir el procedimiento para la práctica de la prueba de alcoholemia con alcoholímetros.

Para finalizar se alude a la STC 206/2007, de 24 de septiembre, que en opinión de la defensa del apelante avalaría su pretensión de nulidad, y se discute la corrección del precedente jurisprudencial valorado en la sentencia de instancia en apoyo del rechazo de esa misma pretensión, la STS 1/2014, de 21 de enero. Comenzando con el análisis de la STC 206/2007, de 24 de septiembre, que concluyó en que se había vulnerado el derecho a la intimidad del recurrente en amparo, la parte ahora apelante hace una lectura muy equivocada de lo dispuesto por el Alto intérprete de la CE, fundamentalmente, como ocurre en muchas ocasiones, porque no ha tenido en cuenta la base fáctica de la decisión del Tribunal Constitucional que es lo que justifica su decisión estimatoria. Y es que el propio Constitucional marca con nitidez la base del debate, al señalar que "3. La cuestión nuclear planteada en la demanda de amparo es, en efecto, la relativa a la vulneración de los arts. 15 y 18.1 CE , como consecuencia de haber ordenado la Guardia civil, sin haber informado y solicitado previamente el consentimiento del afectado y sin autorización judicial, la práctica de un análisis de sangre con posterioridad a su ingreso en el hospital, al objeto de determinar la tasa de alcohol, diligencia que se practicó y cuyo resultado fue incorporado al proceso y utilizado como prueba de cargo."

Esta delimitación del objeto del recurso que examina el Tribunal Constitucional ya posibilita advertir la importante diferencia con el caso sometido ahora a nuestra consideración. En el supuesto que ahora analizamos, la Guardia Civil no interesa la realización de ninguna extracción de sangre -que habría de afectar efectivamente al derecho a la integridad corporal-, ni siquiera solicita que se le remitan los resultados -que efectivamente afecta al derecho a la intimidad-, sino que en el caso que ahora analizamos, la Guardia Civil se ha limitado a requerir la conservación de las muestras previamente obtenidas por el Centro Hospitalario por razones terapéuticas adoptadas por el propio centro, actuación absolutamente irreprochable dada las antes reseñadas funciones de prevención por razones de urgencia; necesidad y proporcionalidad que concurren todas ellas, y luego impetra de la autoridad judicial autorización para acceder al resultado, que efectivamente afecta a la intimidad personal, accediendo a él una vez que se da la decisión judicial habilitante, antes examinada, que razonada y razonablemente así lo considera en aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad.

Lo anterior es más que suficiente para rechazar el alegato de la defensa en torno a este precedente del Tribunal Constitucional. Simplemente añadir, que el propio Constitucional viene a avalar en la citada sentencia

la actuación desplegada en este caso por los funcionarios policiales al dejar caer que otra decisión distinta hubieren adoptado "si el conductor en el que los agentes apreciaron síntomas de intoxicación alcohólica se encontraba ingresado en un centro hospitalario y las muestras de sangre existían, al haber sido extraídas con fines terapéuticos, podría entenderse que era necesario -a la vista de los síntomas detectados y de la imposibilidad de practicar las pruebas de aire espirado- y urgente solicitar al centro hospitalario que se adoptasen las medidas necesarias para la custodia y conservación de tales muestras al efecto de que pudiera realizarse sobre ellas la correspondiente analítica si ésta fuera ordenada judicialmente.".

Añadir para finalizar que no encontramos en el BOE ninguna Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 27 de septiembre de 2007 con las referencias entrecomilladas que señala la parte, sino la que acabamos de citar, la STC 206/2007 de 24 de septiembre, que ninguna referencia contiene a lo que expone la parte apelante, y que es la sentencia que constituye un obligado referente en la materia que se ha venido manteniendo hasta la fecha. La última sentencia del Constitucional de septiembre de 2007 es la 210/2007, de 24 de septiembre, en el BOE 211 de 8 de octubre. n la sentencia hBOE iembre de 2007 es la ncite en la metaria ques e ha venido manteniendo hasta la fecha. última de 31 de octubre de 2007, y de ahí se pasa al BOE de 14 de noviembre con la sentencia 211 de 8 de octubre.

En relación a la STS 1/2014, de 21 de enero, sí que podemos convenir con la parte que tampoco sea enteramente trasladable al caso que ahora analizamos, lo que no significa que su cita sea incorrecta, o cuanto menos avale la posición de la parte ahora recurrente. Y es que en dicha sentencia lo que se analizó es la corrección de disponer de unos resultados en las analíticas realizadas a una persona por razones terapéuticas, una vez que la Guardia Civil averigua tras intentar la prueba de alcoholemia en el Centro médico y tomar conocimiento por los doctores que no había impedimento físico para que la negativa del condenado -por desobediencia y por el delito del art. 379- a someterse a la prueba estuviere justificada. Básicamente sostiene la Sala Segunda en dicha sentencia que no hubo vulneración del derecho a la intimidad porque era una analítica sobre sangre ya extraída por razones terapeúticas, y se trataba de una medida idónea para averiguar la posible ingesta alcohólica, y que era necesaria. Por tanto, esta sentencia lo que hace es avalar la corrección de acudir a esa analítica de sangre realizada por razones terapéuticas, disponiéndose de autorización judicial para acceder a esa información en cuanto afecta al derecho a la intimidad, en ausencia de otros medios de prueba para disponer de ese dato.

Por todo ello se rechaza el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Aunque en segundo lugar invoca la parte apelante la infracción del principio in dubio pro reo, aparte de que su cita es incorrecta porque solo se infringe este derecho cuando el tribunal de instancia, pese a dudar opta por la condena, lo que no es el caso conforme a reiterada doctrina jurisprudencial - SsTS 607/2009, de 19 de mayo; 811/2009, de 19 de julio, entre otras-, por razones de lógica sistemática habría de afrontar previamente los motivos relacionados con el error en la valoración de la prueba y la presunción de inocencia. En relación con esta última, dada la conexión con el mismo de las alegaciones de fondo que a continuación expone la defensa del apelante, como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero -, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En esta misma línea, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , la presunción de inocencia "en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En esta línea, y en relación a la valoración probatoria del testimonio policial y judicial -en fase de instrucción-del testigo D. Pedro Miguel , ciertamente que la jurisprudencia es bastante restrictiva a la hora de valorar como pruebas declaraciones no incorporadas al juicio oral mediante la directa manifestación del testigo en condiciones que se garanticen los principios de oralidad, inmediación y contradicción. La STS 685/2012, de 20 de septiembre recuerda que "1º) En relación con los actos o medios de prueba es doctrina constitucional consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de julio( RTC 19811), que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECrim), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

De manera que, por regla, la práctica de la prueba y particularmente la testifical de cargo debe practicarse en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción.

2º) No obstante, el legislador ha previsto la incomparecencia del testigo de cargo al plenario por alguna de las causas que la jurisprudencia ha establecido al interpretar el art. 730 L.E.Cr.: cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el Tribunal podrá valorar las declaraciones del testigo incomparecido prestadas en fase sumarial, previa su lectura en el juicio, y siempre que dichas declaraciones se hubieran prestado de manera inobjetable.

3º) Sobre esta nota de inobjetabilidad, la Ley no obliga al Juez de Instrucción que recibe declaración a la víctima del hecho a que se preste a presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado. Ninguna disposición legal existe al respecto al regular la manera en la que el Juez debe practicar esta clase de diligencias en la fase instructora del proceso.

Como única excepción a la regla general ya mencionada, el legislador ha previsto el supuesto de que el testigo que declara contra el acusado ante el Juez instructor expresa la imposibilidad de comparecer al Juicio Oral o, también, "en el caso de que hubiera motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral", a los que se ha añadido por vía jurisprudencial que existen esas mismas razones fundadas de la probabilidad de que por otras causas, el testigo no concurra allanamiento del Tribunal sentenciador. En tal caso, que contempla el art. 448 L.E.Cr. para el procedimiento ordinario, el Juez volverá a examinar al testigo a presencia del acusado y de su Abogado defensor. Lo mismo establece el art. 777.2, para el Procedimiento Abreviado,cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso

la posibilidad de contradicción de las partes. De este modo, el testimonio así prestado podrá acceder al juicio oral como prueba válida y eficaz mediante su lectura a instancia de cualquiera de las partes, según dispone el art. 730 L.E.Cr.

Esto es la prueba preconstituida en la que está preservado y protegido el derecho de contradicción. "

Solo la imposibilidad contrastada de disponer del testigo, por ejemplo por haberse ausentado a un país donde resulte extremadamente difícil su citación, e incluso contar con videoconferencia, su fallecimiento, o su ignorado paradero, habilita la virtualidad probatoria de su testimonio en fase de instrucción mediante su lectura, o en su caso la declaración referencial de los funcionarios policiales respecto de su declaración preprocesal - SsTS 1043/2009, de 28 de octubre; STS 726/2011, de 6 de julio-.

En el caso presente, ciertamente que no consta suficientemente acreditada la existencia de una imposibilidad real de poder contar con dicho testigo vista las razones que expone el mismo en su comparecencia de 3 de enero de 2019 -folio 678-, que ni se acreditan, ni conllevaba que presumiblemente no pudiere contarse con su testimonio en otro momento, ya que lo que sostiene el testigo es que estaría de viaje hasta el 29 de febrero. Ello en principio habría de determinar que la valoración de su testimonio no cumpla con las exigencias jurisprudenciales en torno a la aplicabilidad del art. 730.

Sin embargo, no podemos dejar de señalar que la misma parte que ahora se queja de ello, aunque sea por remisión propuso la testifical del mismo -folio 555, "aunque fueren renunciadas"-, y en providencia de 3 de enero de 2019 -folio 556- se dio traslado a todas las partes de esa imposibilidad de contar con el testigo en la fecha del juicio el 13 de febrero, sin que ninguna adujere nada. Además, resulta un tanto sorprendente que la parte que apela se queje de la valoración de su testimonio, cuando luego , más adelante, curiosamente alude a esa misma declaración en un aspecto de ella que entiende (incorrectamente como se verá) que le beneficia -subapartado b de su alegación tercera, página 14 de la apelación-.

Y si a ello le añadimos que aún prescindiendo de la declaración del mismo no cabe concluir en la inexistencia de prueba de cargo suficiente para la condena como veremos a continuación, se entiende irrelevante este alegato desde el punto de vista de la presunción de inocencia.

Y es que en tal sentido, por más que se deslice una incorrección en la valoración de esa prueba de cargo, obviándose la hipótesis que menciona el acusado de que se trató de un accidente inevitable por una maniobra previa al desistir de un adelantamiento en que no pudo percatarse de la presencia de los ciclistas, obvia el aspecto fundamental de las condiciones objetivas en que aconteciere el siniestro, a plena luz del día, y sin ninguna circunstancia más allá de la objetividad del resultado del análisis de sangre y orina en cuanto a la presencia de alcohol en cantidad bastante significativa, muy superior incluso al límite típico para ser delito al margen de cómo condujere, y drogas, que ofrezca una alternativa razonable plausible al acaecimiento del siniestro. Hemos de destacar que lo agentes de la Guardia Civil de tráfico que llegan al lugar ya constatan desde el principio, cuando el acusado estaba en la ambulancia un fuerte olor a alcohol -folio 4-, constatándose ese resultado al que hemos aludido antes. El acusado no niega siquiera ese consumo.

El informe pericial ratificado en el plenario concluye muy razonadamente con examen de los vestigios, las condiciones de la vía, los diversos testimonios que se recaban, y la constatación de la ingesta de alcohol y drogas, que la única explicación posible y razonable al siniestro era los defectos de percepción del acusado fruto de esa ingesta de alcohol y drogas. Frente a ello la defensa trata de sostener una tesis distinta basada en meras hipótesis especulativas, pues la alternativa plausible debe ser acreditada por quién la invoca. Al efecto, y si bien cita curiosamente al testigo D. Pedro Miguel , cuyo testimonio previamente impugna, la alusión al mismo ni siquiera posibilita fundamentar la tesis alternativa del adelantamiento frustrado previo, porque el testigo se limita a señalar que no puede descartar algo que no ha visto, pues se le pregunta por la posibilidad que hubiere un vehículo precediendo al del acusado en una situación que él no puede ver.

Alude también la defensa a un error en la valoración de la prueba, centrado en lo que nomina como punto de impacto. Tampoco alcanza a comprender esta Sala el error apuntado. El atestado fija claramente el lugar del vehculo que impacta con la fallecida, lateral derecho untado. El atetsdao fija claramente el lugar del vehporque el testigo se limoículo que impacta con la fallecida, lateral delantero derecha -folio 176- colisionando con la parte trasera a la altura de la rueda de la bicicleta de la víctima. La descripción del lugar del accidente -folios 180 y 181- las contempla como óptimas para percibir con muchísima antelación la presencia de los ciclistas, cifrándose en nada más y nada menos que 300 metros esa percepción -folio 184-, en que el instructor tiene ya en cuenta la existencia de un pequeño desnivel de 30 metros antes del punto de impacto pero que no posibilita perder la visión aludida de los 300 metros de los ciclistas.

La hipótesis del adelantamiento previo frustrado la descarta el instructor muy razonadamente en el folio 185, inclinándose por el impacto por detrás por la falta de atención cuya única explicación posible era el estado en

que se encontraba por la previa ingesta de alcohol y drogas, con un resultado solo en alcohol muy superior a los 0,60 mg por litro de aires espirado previstos en el art. 379.2 del CP. La mención que hace la apelante al error en el croquis -folio 202- en relación a la fotografía 5 -folio 190- no se aprecia en ningún caso, pues en la fotografía no señala que el vestigio 5 sea donde estuviere la fallecida en el instante del impacto, luego no es contradictorio con lo afirmado en el croquis de que estuviera en el lado derecho y no en el centro del carril. Más si aún así fuere, es más que notorio y evidente que ello no exime de la desatención, pues qué duda cabe que en las condiciones existentes debía haberse percatado 300 metros antes de la existencia de los ciclistas, de suerte que de haber podido estar en las condiciones adecuadas, podía haber aminorado la marcha y en su caso adelantarlos sin problema de tipo alguno.

Con todo y en suma, la prueba practicada en el plenario y valorada por la Juez de instancia, ni ha infringido la presunción de inocencia, ni se ha basado en razonamientos erróneos, siendo la defensa la que frente a ese bagaje probatorio de solidez pretende la exculpación sobre la base de meras hipótesis especulativas carentes de base probatoria y racional de tipo alguno.

Diremos para finalizar, que la falta de una expresa mención en los hechos probados al concreto resultado de la prueba de alcoholemia no implica la ausencia en el relato fáctico del necesario punto de partida del juicio de tipicidad de un elemento normativo del tipo, por cuanto se condena al apelante por la concreta influencia de ese grado de impregnación en una circulación incorrecta, y no por el dato objetivo de que se superase el 060. TERCERO.- En relación a la indebida apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como criterios generales muy perfilados jurisprudencialmente, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. En tal sentido, se computa desde la imputación - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre )."

Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determinen que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena; y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial. Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, como las garantías constitucionales de todo imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales

que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea, señala la STS 630/2007, de 6 de julio , que este derecho, recogido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978836), no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999190, 1572), se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20039], Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20030], Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777), que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, señala la STS 1.323/2009, de 30 de diciembre , que la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 24.4.2003 , 19.2.2001 , ha entendido que son aquellas que alcanzan una intensidad superior a la norma de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y no reveladores de la conducta del imputado.

Tratándose además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la STS. 1846/99 de 24.10 , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada". En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados

probados- sentencia de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso:

1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás esta Sala viene entendiendo que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas ( STS. 493/2003 de 24.4 ).

Nuestra jurisprudencia, tratándose de dilaciones indebidas, ha apreciado en caso de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años) y en la sentencia 505/2009 de 14.5 , lapso temporal de siete años en un proceso muy simple.

En todo caso, el simple transcurso de un largo periodo de tiempo no resulta suficiente, como lo destacan las SsTS 234/2011, de 22 de marzo y 236/2011, de 8 de abril, en ambas en relación a procedimientos que se habían dilatado hasta juicio 6 años.

También debe significarse que reiterada doctrina jurisprudencial señala que no basta su genérica denuncia, sino que se exige se concreten los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio ; 617/2010, de 22 de junio ; 483/2007, de 4 de junio ; 483/2012, de 7 de junio ; 213/2011, de 6 de abril -.

La STS 298/2018, de 19 de junio señala además que "La mera indicación de hitos del procedimiento sin indicación de las razones que permiten calificar esos espacios como injustificados ni el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración, así como la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado, nos llevan por aplicación de aquella doctrina al rechazo de este motivo."

CUARTO.- Presupuesto lo anterior, los periodos de supuesta paralización de la causa contemplados por la parte apelante no son tales, sino juicios de valor sobre la necesidad de practicar determinadas diligencias que por su propio alcance y significado no constituyen paralización de la causa, máxime en cuanto pese a la respuesta de las autoridades danesas sobre comisión rogatoria para averiguar descendencia de la fallecida, la Fiscal impetra el 18 de noviembre nuevas diligencias que parecen razonablemente viables a los efectos de poder determinar la existencia de otros posibles perjudicados. La necesidad de indagación acerca de si existían o no otros posibles perjudicados, no puede considerarse determinante de una paralización indebida de la causa, sin que el hecho de que se hayan podido producir pequeños periodos de inactividad deba equipararse a la paralización que exige la atenuante.

QUINTO.- Respecto a la agravante de reincidencia, consta la hoja histórico penal del acusado apelante a folios 520 y 521, cuyos datos incorpora el Fiscal a su escrito de acusación a folio 529 en cuanto a las fechas de extinción de las penas correspondientes, de suerte que situándose la de la multa el 6 de mayo de 2013, parece evidente que al tiempo de cometer el delito objeto de esta causa estaba en vigor. La hoja histórico penal figura igualmente a folios 90 y 91, expresamente interesada por el Fiscal como prueba documental, sin que en las conclusiones provisionales la defensa haya impugnado ese documento, que en ningún caso revela que no se refiera a la persona del acusado, máxime en cuanto la fecha de nacimiento que se hace constar coincide con la del acusado-condenado en la instancia.

QUINTO.- En cuanto a la pretensión de aplicación de la atenuante de drogadicción, entendiendo que resulta incompatible que se disponga que el acusado tuviere muy mermadas sus facultades para conducir por el consumo de alcohol y drogas y sin embargo no se aprecie dicha atenuante, también se ha de rechazar la misma, si bien por razones diferentes a las expuestas por la Juez de instancia. Y es que en relación al delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción bajo la influencia de alcohol y/o drogas, no puede invocarse como atenuante la misma circunstancia relacionada con la ingesta de alcohol y drogas que constituye un elemento normativo del tipo penal - STS 1485/2005, de 12 de diciembre-.

En esta línea, la Sentencia de esta misma sección 28/2014, de 25 de febrero -ponente Ilmo. Sr. Ignacio Marrero Francés- señala que "Por tanto, en lo que al delito contra la seguridad vial atañe, se ha de subrayar que existe una palmaria imposibilidad de aplicar al delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas la eximente o atenuante de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas (o sustancias estupefacientes o psicotrópicas), por ser de tal manera inherente al mismo que no podría

cometerse sin la concurrencia de la influencia de dichas bebidas y sustancias, en la modalidad que lo ha sido, conforme dispone el artículo 67 del Código penal , al señalar que las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Un mismo hecho, situación o circunstancia, en general, no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( sentencia del Tribunal Supremo 70/02 de 25 de Enero ), de individualizar la pena ( sentencia del Tribunal Supremo 507/98 de 28 de Mayo ). Se proscribe, por tanto, la doble valoración de un elemento o circunstancia que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo base ( sentencia del Tribunal Supremo 560/00 de 5 de Abril y 2905/93 de 24 de Diciembre ), de forma que, por ejemplo, las agravantes inherentes al tipo no pueden además tomarse en cuenta como circunstancia genérica a efectos punitivos ( sentencia del Tribunal Supremo 413/00 de 17 de Marzo )."

Pero tampoco puede apreciarse en los delitos de imprudencia cometidos como consecuencia de esa ingesta de alcohol y/o drogas, tanto en el homicidio por imprudencia grave como las lesiones por imprudencia grave, al formar parte esa ingesta con la consecutiva influencia en el análisis de la culpa determinante de la responsabilidad penal, siendo además de plena aplicación al caso de autos la doctrina de la actio libera in causa. Y es que quién libre y voluntariamente consume de forma excesiva alcohol y drogas, sabiendo de antemano que tras dicha ingesta va a conducir, prescinde de la mínima diligencia exigible a toda persona, consistente en arbitrar los mecanismos a su alcance para evitar esa conducta, como bien pudiere ser que previamente se concierte con otra persona que no vaya a consumir para que conduzca, o utilice otros medios de transporte alternativos que no impliquen conducción. El no hacerlo así, sabiendo por tanto cuando consume alcohol y drogas, esto es, antes de darse el supuesto de hecho determinante de la eventualidad de dicha atenuante, que va a realizar una conducta que genera un riesgo objetivo para el resto de usuarios de la vía, es plenamente consciente o al menos debe serlo, que podría ocasionar un resultado lesivo a otras personas, lo que impide por tanto que de producirse efectivamente éste, deba ser luego merecedor de una minoración de su culpabilidad.

En esta línea, a la hora de valorar efectos eximentes relacionado con el consumo de alcohol o drogas, el art. 20.2 del CP lo excluye no solo cuando ese consumo se haya buscado con el propósito de cometer el delito, sino cuando se hubiese previsto o debido prever su comisión, lo que excluye por tanto la apreciación de esta causa de exención de responsabilidad penal respecto del sujeto al que se le debía haber representado la posibilidad del delito, lo que por identidad de fundamento excluye asimismo a la semieximente y a las atenuantes. SEXTO.- Alude finalmente la parte apelante a la infracción del principio de proporcionalidad, con alusiones al principio de intervención mínima ya que sería más beneficioso que las conductas se penasen por separado conforme al art. 77.3 del CP.

Diremos en relación al principio de intervención mínima que no alcanzamos a comprender su alusión, pues qué duda cabe que la fijación de conductas normativas susceptibles por ello de sanción penal es labor del legislador, no de los Tribunales ni de la interpretación, siempre interesada, de todo condenado que obviamente opinará que su conducta excede del ámbito de actuación propio de la jurisdicción penal.

En relación a la otra cuestión, relacionada con la aplicación de la norma del concurso ideal de delito del art. 77, hemos de señalar que la jurisprudencia viene sosteniendo que la norma del art. 382 del CP, con todas las críticas que ha merecido, contempla un criterio especial de concurso de leyes a resolver por el principio de alternatividad por el precepto penal más grave -art. 8.4-, y así lo establecieron las SsTS 22/2018, de 17 de enero y 1135/2010, de 29 de diciembre, que excluyen expresamente la aplicación del art. 77 relacionado con el concurso ideal, de suerte que en ningún caso cabría la posibilidad de sancionar las infracciones por separado aunque ello resulte más beneficioso para el reo.

Las SsTS 64/2018, de 6 de febrero y 744/2018, de 7 de febrero de 2019, aclaran el sentido de esta norma, señalando que en realidad lo que hace el legislador es combinar los criterios del concurso de leyes con los del concurso ideal de delitos, de suerte que no excluye la existencia de una pluralidad de delitos, sino partiendo de que un mismo hecho que da lugar a dos delitos, el de peligro y el de resultado, modifica las reglas de resolución del art. 8 para priorizar el principio de alternatividad del art. 8.4 relacionado con la infracción penal más grave frente al principio de absorción del art. 8.3, y luego complementa este criterio con la regla penológica especial del concurso ideal de delitos de imponer la pena correspondiente a la infracción penal más grave en su mitad superior.

Y aplicando estos criterios al caso concreto, es evidente que la sentencia de instancia no aplica incorrectamente la norma concursal especial del art. 382, al apreciar el delito más grave, esto es, el homicidio

por imprudencia grave del art. 142, que prevé prisión de uno a cuatro años, en su mitad superior, que implica un mínimo de dos años seis meses y un día de prisión y hasta esos cuatro años, acomodándose la concreta pena impuesta de 3 años y 10 meses a la gravedad del hecho en cuanto no solo se causa la muerte de una persona, sino lesiones de importancia a otra, lo que impone un incremento del reproche punitivo justamente para alcanzar un resultado lo más proporcional posible, sobre todo a la vista de que esa norma concursal supone de por sí un resultado ventajoso para quién fruto del delito -doloso- del art. 379 CP ocasiona resultados lesivos o incluso la muerte a una pluralidad de personas, en que solo podría ser sancionado por el delito más grave en su mitad superior -piénsese que en vez de una haya ocasionado la muerte de tres personas-. Se rechaza por ello el último motivo de recurso.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, siendo desestimada la apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Candido , contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.