Ética y ley

Cualquier discusión sobre normas y estándares de comportamiento apropiado estaría incompleta si no considera la ley. A menudo, decidir lo que uno debe hacer en situaciones de negocios requiere refl exionar acerca de lo que la ley requiere, espera o permite. La ley proporciona una guía impor- tante para la toma de decisiones éticas , por ello este texto integrará consideraciones legales. Pero las normas legales y las normas éticas no son idénticas, y no siempre coinciden. Algunos imperativos éticos , como tratar a nuestros empleados con respeto, no se establecen legalmente, aunque pueden estar éticamente fundamentados. Por el contrario, algunas acciones que pueden ser legalmente per- misibles, como despedir a un empleado sin razón, no encajan en muchos estándares legales.

Una perspectiva comúnmente aceptada, quizá más común antes de los escándalos de los años recientes que después de ellos, sostiene que un negocio cumple su responsabilidad social simple- mente obedeciendo la ley. Desde este punto de vista, una decisión de negocios éticamente respon- sable es meramente una que cumple con la ley, no hay obligación de hacer nada más. Los negocios individuales pueden decidir ir más allá del mínimo legal, como cuando una empresa apoya las artes locales, pero estas decisiones son voluntarias. Una gran cantidad de estudios de administración sobre responsabilidad corporativa se centra en este enfoque, sosteniendo que la ética exige el cum- plimiento de la ley; cualquier cosa más allá de eso es materia de fi lantropía corporativa y caridad , algo encomiable y permitido, pero no requerido.

Durante la última década, muchas corporaciones establecieron programas éticos y contrataron a los funcionarios indicados para que se encarguen de manejar los programas de ética corporativa . Es- tos funcionarios llevan a cabo un gran trabajo, bueno y efi ciente; pero es justo decir que mucho de su trabajo se enfoca en problemas de cumplimiento. Por supuesto, el ambiente varía considerablemente de una empresa a otra y de una industria a otra (vea “Vistazo a la realidad: Índice de pagadores de sobornos”). La ley Sarbanes-Oxley originó una extensa serie de cuestiones de cumplimiento legal. ¿Pero cumplir con la ley es todo lo que se requiere para comportarse éticamente? Aunque aborda- remos este problema con mayor detalle en el capítulo 5, exploremos brevemente diversas razones de peso sobre por qué el cumplimiento legal es insufi ciente, para avanzar en nuestra discusión de la ética como, tal vez, la guía más efi caz para la toma de decisiones. Vea también el “Vistazo a la realidad: Ética: esencial para la administración de empresas”.

1. Sostener que la obediencia a la ley es sufi ciente para cumplir con las obligaciones éticas , plantea la pregunta de si la ley es ética en sí misma. Dramáticos ejemplos de la historia, incluyendo la Alemania nazi y el apartheid en Sudáfrica, demuestran que la obligación ética de una persona puede estar en contra de la ley. En un aspecto más práctico, esta pregunta puede tener impli- caciones signifi cativas en una economía global en la que los negocios operan en países con sistemas legales distintos a los de su país de origen. Por ejemplo, algunos países permiten la discriminación de género ; pero las empresas que eligen adoptar dichas prácticas siguen siendo éticamente responsables ante sus grupos de interés por tales decisiones. Desde el punto de vista ético, una empresa no renuncia a sus obligaciones éticas basada en la obediencia a la ley. 2. Las sociedades que valoran la libertad individual serán reacias a requerir legalmente solo un

mínimo de ética. Tales sociedades liberales buscarán la forma legal de prohibir los daños éticos

OBJETIVO 5

Vistazo a la realidad

NOTAS:

Los países y territorios incluidos en el índice son na- ciones exportadoras líderes internacionales o regio- nales, cuyas exportaciones combinadas de bienes, servicios y fl ujos salientes de inversión extranjera directa representaron 75% mundial en 2006.15 _Se

incluyó a Australia, Brasil, India y Sudáfrica debido a su posición como potencias comerciales principales en sus regiones.

El índice de pagadores de soborno de 2008 se deriva de una encuesta a ejecutivos senior en 26 países: Alemania, Argentina, Brasil, Chile, Egipto, Estados Unidos, Federación Rusa, Filipinas, Francia, Ghana, Hungría, India, Indonesia, Japón, Malasia, México, Marruecos, Nigeria, Pakistán, Polonia, Reino

Unido, República Checa, Senegal, Singapur, Sudáfri- ca y Corea del Sur.

Estos países resultaron seleccionados con base en su comercio y sus fl ujos salientes de inversión extranjera directa (IED) con datos de la Conferencia de Comercio y Desarrollo de las Naciones Unidas (UNCTAD, por sus siglas en inglés) . Las importa- ciones globales de bienes y servicios y los fl ujos entrantes de inversión extranjera directa de los 26 países representaron 54% del total de importaciones de todo el mundo en 2006. El Índice de pagadores de sobornos 2008 se basa en las respuestas a una encuesta de ejecutivos senior, la Encuesta de paga- dores de sobornos 2008, fue diseñada y comisionada por Transparencia Internacional (TI). La encuesta

Transparencia Internacional: Índice de pagadores de sobornos 2008. Tabla de puntuaciones de la corrupción en el sector negocios ¿En cuáles sectores tienen las compañías mayor propensión a sobornar

a los funcionarios del gobierno?

Sector Puntuación

0.1 Contratos de obras públicas y construcción 5.2

▲ Bienes raíces y desarrollos residenciales 5.7

peor Gas y petróleo 5.9

Manufactura pesada 6.0

Minería 6.0

Farmacéuticos y cuidado médico 6.2

Servicios públicos 6.3

Aeroespacial civil 6.4

Generación y transmisión de energía 6.4

Silvicultura 6.5

Equipo y telecomunicaciones 6.6

Almacenamiento y transporte 6.6

Armas y defensa 6.7

Hoteles, restaurantes y ocio 6.7

Agricultura 6.9

Manufactura ligera 6.9

mejor Tecnología de la información (computadoras y software) 7.0

▼ Industria pesquera 7.1

10.0 Banca y fi nanzas 7.1

La encuesta de pagadores de sobornos fue realizada por Gallup International a nombre de Transparencia Internacional (Transparency International).

15 _{Comité de Organizaciones Patrocinadoras (COSO) de la Comisión Treadway, “Executive Summary”, Enterprise Risk}

Management-Integrated Framework, septiembre de 2004, p. 2.

18 Capítulo 1 Introducción a la ética en los negocios

más serios; aunque no necesitarán legalmente actos de caridad, decencia común e integridad personal que de otra forma constituyen el tejido social de una cultura desarrollada . La ley puede ser un mecanismo efi ciente para prevenir daños serios; pero no es muy efi caz promoviendo el bien. Incluso si lo fuera, el costo en términos de libertad humana de requerir legalmente cosas como la integridad personal sería extremadamente alto. ¿Cómo sería una sociedad si impusiera legalmente a los padres que amaran a sus hijos, o incluso tuviera una ley que prohibiera mentir bajo ninguna circunstancia?

3. En un ámbito más práctico, decir a las empresas que sus obligaciones éticas terminan con la obediencia a la ley solo es incitar a la creación de más regulaciones sociales . Considere la difi cultad de tratar de crear leyes para cubrir todos y cada uno de los posibles desafíos en los negocios; la tarea requeriría de tal especifi cidad que el número de áreas reguladas se volvería imposible de manejar. Adicionalmente, después de todo fue la falla de la ética personal entre compañías como Enron y WorldCom la que condujo a la creación de la Ley Sarbanes-Oxley y muchas otras reformas legales. Si una empresa restringe sus obligaciones éticas a la obediencia a la ley, no deberá sorprenderse si se topa con una nueva oleada de regulaciones gubernamenta- les que harán obligatorias lo que antes eran acciones voluntarias.

4. No es posible que la ley anticipe cada nuevo dilema que una empresa pueda enfrentar; así que a menudo puede no existir una regulación para un dilema en particular enfrentado por un líder de negocios . Por ejemplo, cuando el correo electrónico en el trabajo estaba naciendo, las leyes sobre quién es el propietario de las transmisiones de correos electrónicos (el empleado o el patrón) no existían. Como resultado, no había otro remedio que confi ar en los procesos de toma ética de decisiones de aquellos que estaban en el poder, respecto a los límites apropiados de privacidad de los empleados, al tiempo que manejaban adecuadamente el sitio de trabajo (vea el capítulo 7 para un examen más completo sobre las implicaciones legales del monitoreo en

cubrió un amplio rango de preguntas acerca de la naturaleza, espectro e impacto del soborno y la co- rrupción . Se pueden encontrar puntos sobresalientes de la encuesta en un reporte que acompañó a la publicación del índice 2008: Transparency Interna-

tional Bribe Players Index 2008: Overview Report: http://www.transparency.org/policy_research/ surveys_indices/bpi.

La Encuesta de pagadores de sobornos fue conducida a nombre de Transparencia Internacional por Gallup International entre el 5 de agosto y el 29 de octubre de 2008. Gallup International fue respon- sable de la implantación general de la encuesta y el proceso de control de calidad de los datos. Se basó en una red de institutos para realizar las encuestas locales.

Se evaluó un total de 19 sectores en esta en- cuesta. Para las puntuaciones por sector, en cuanto a soborno, en el sector público y captura por estado, se pidió a quienes respondieron que dieran su opi- nión en hasta cinco sectores con los que hubiesen tenido relaciones comerciales. Al igual que en el ín- dice, estas puntuaciones sectoriales se basan en las percepciones fundamentadas de los ejecutivos.

Transparencia Internacional fue fundada por diversas agencias gubernamentales, fundaciones y corporaciones internacionales. Ernst & Young, la Secretaría Federal de Desarrollo y Cooperación Económica en Alemania, y la Agencia Noruega para

la Cooperación para el Desarrollo (NORAD) propor- cionaron el apoyo fi nanciero para la encuesta y para el índice 2008. Los instrumentos de medición de co- rrupción de Transparencia Internacional fueron sus- tentados por Ernst & Young. TI no avala las políticas de una compañía al aceptar su ayuda fi nanciera, y no involucra a ninguno de sus patrocinadores en el manejo de sus proyectos. Para más detalles sobre las fuentes de benefactores de TI, visite http://www. transparency.org/support_us.

Se puede consultar un análisis detallado de las metodologías utilizadas para desarrollar el BPI en

Transparency International Bribe Players Index 2008: Overview Report, en: http://www.transparency.org/ policy_research/surveys_indices/bpi

Conferencia de Comercio y Desarrollo de las Naciones Unidas (UNCTAD)”Handbook of Statis- tics 2008”, en: http://unctad.org/Templates/Page. asp?intItemID=1890&LANG=1

La compañía que realizó la encuesta fue selec- cionada por TI a través de un proceso de licitación pública.

Conferencia de comercio y desarrollo de las Naciones Unidas (UNCTAD) ”Handbook of Statis- tics 2008”, en: http://unctad.org/Templates/Page.

asp?intItemID=1890&LANG=1

el trabajo). Cuando surgen nuevas disyuntivas, debemos ser capaces de basarnos en la ética porque la ley todavía no puede (o nunca podrá) aportar una solución.

5. Finalmente, la perspectiva de que el cumplimiento es sufi ciente se basa en una mala interpreta- ción de la ley . Decir que todo lo que una empresa tiene que hacer es obedecer la ley sugiere que las leyes son reglas claras e inequívocas que pueden aplicarse con facilidad. Este modelo de ley es muy común; pero no es exactamente correcto. Si la ley fuera clara e inequívoca, no tendría mucho sentido que existieran abogados y tribunales.

Considere una ley que ha tenido un impacto signifi cativo en la toma de decisiones de negocios : la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (ADA, por sus siglas en inglés) . Esta ley exige a los empleadores hacer las adaptaciones razonables para los empleados con discapacidades. ¿Pero qué califi ca como discapacidad, y cuál sería considerado una adaptación “razonable”? Con los años, se

Vistazo a la realidad

En 2003, Deloitte encuestó a 5 000 directores de las 4 000 principales compañías que cotizan en la bolsa, y reportó que 98% creía que un programa de ética y cumplimiento era parte esencial de la administración corporativa. Más de 80% había desarrollado códigos formales de ética más allá de los exigidos por la ley Sarbanes-Oxley, y más de 90% in- cluyó declaraciones concernientes a las obligaciones de la compañía para con sus empleados, grupos de interés, pro- veedores, clientes y la comunidad en general en sus códigos corporativos de ética.

Es claro que la ética ocupa un lugar importante. De he- cho, los líderes corporativos han reconocido que sus obli- gaciones son mucho más amplias de lo que se pensaba. Tanto en la práctica como en la teoría, las compañías esta- dounidenses han adoptado el modelo de grupos de interés de la responsabilidad social corporativa . Actualmente, los negocios corporativos toman en serio sus obligaciones éti- cas para con una variedad de grupos de interés distintos a sus accionistas.

Dicho esto, ¿la creación y distribución de un código de ética formal se traduce directamente en mejoras en la toma ética de decisiones y en la cultura corporativa? En esa misma encuesta, menos de 75% de las compañías partici- pantes que poseen un código formal dijo que verifi caron for- malmente su observancia y menos de 68% proporcionaba entrenamiento sobre las obligaciones del empleado conte- nidas en sus códigos de ética. Obviamente, los líderes cor- porativos reconocen que sus obligaciones son más amplias de lo pensado. El siguiente paso sería cuantifi car el bene- fi cio de las resultantes iniciativas motivadas por la ética y mantener una mejora continua.

Además, una encuesta publicada en 2008 por Deloitte presenta un detalle curioso. A pesar de la evidente atención prestada a la orientación nacionalista en pro de Estados Unidos y de la ética de sus organizaciones, menos de un tercio de las empresas encuestadas está elevando los con- troles internos para abatir las violaciones en relación con los cargos de corrupción extranjera. La Ley de Prácticas Co- rruptas Extranjeras (FCPA, por su siglas en inglés) de los Es- tados Unidos tipifi ca como crimen federal el hecho de que

cualquier compañía o individuo que haga negocios en los Estados Unidos ofrezca, pague o autorice un soborno a un funcionario gubernamental extranjero para obtener alguna forma de ventaja comercial.

“A medida que más compañías estadounidenses bus- can expandirse a los mercados extranjeros en desarrollo, muchos de los cuales tienen mala reputación en cuanto a corrupción, es fundamental la necesidad de programas y controles anticorrupción efi caces para prevenir y detectar potenciales violaciones”, advierte Ed Rial, líder de Deloitte’s FCPA Consulting. Rial recomienda las siguientes prácticas para detectar y prevenir violaciones de la FCPA:

• Encuentre a dónde van a dar los pagos. Por lo ge-

neral, los pagos se realizan a través de terceras partes u organizaciones fantasma creadas por los receptores fi nales de los fondos.

• Cuidado con adquisiciones o asociaciones con empresas objetivo que no tienen programas antico-

rrupción efectivos . Incluso si el objetivo no está sujeto a la FCPA, los programas anticorrupción son indicado- res de buen manejo corporativo y sólida cultura ética.

• No confíe solo en los productos avalados por la FCPA. Las compañías multinacionales pueden

benefi ciarse de un sistema hecho a la medida para identifi car áreas de riesgo y monitorearlas a través de pruebas consistentes de controles y procedimientos.

• No asuma que unas industrias son más seguras que otras. Aunque las industrias energética y de

defensa tienen un mayor riesgo percibido de corrup- ción, se han dado casos contra compañías en todos los sectores.

Fuentes: Mistretta, L., “Deloitte Poll: Less Than One-Third Of Com-

panies Are Increasing Internal Controls To Prevent FCPA Violations”,

Boletín de prensa, 17 de abril de 2008, en: http://www.deloitte.com/dtt/

press_release/0,1014,sid%253D2281%2526cid%253D202074,00.html; “Business Ethics and Compliance in the Sarbanes-Oxley Era”, una en- cuesta por Deloitte y Corporate Board Member Magazine, julio de 2003, en: (www.deloitte.com/ddt/cda/doc/content/ethicsComplianca_f.pdf).

OBJETIVO 6

20 Capítulo 1 Introducción a la ética en los negocios

han hecho reclamos de que las discapacidades importantes incluyen obesidad, depresión, dislexia, artritis, pérdida auditiva, alta presión sanguínea, cicatrices faciales y miedo a las alturas. Que estos trastornos estén cubiertos por la ADA depende de un gran número de factores, incluyendo la seve- ridad del padecimiento y el efecto que tiene en la habilidad del empleado para trabajar, entre otros. Imagine que usted es un gerente corporativo de recursos humanos, y un empleado le pide que haga las adaptaciones razonables para su alergia. ¿Cómo decidiría usted si la alergia constituye una dis- capacidad según la ADA?

De hecho, la respuesta legal sigue siendo ambigua. La ley ofrece reglas generales que ganan cierta claridad a través de casos resueltos por los tribunales. La mayoría de las leyes que tienen que ver con los negocios se basan en casos pasados que sientan precedentes legales . Cada precedente aplica reglas generales a las circunstancias específi cas de un caso individual. En la mayoría de las situaciones de negocios, preguntar ¿es legal? signifi ca realmente preguntar: “¿Son estas circunstan- cias lo bastante similares a casos pasados como para que las conclusiones a las que se llegó en esos casos puedan aplicarse aquí?”. Como siempre hay algunas diferencias entre los casos, la pregunta seguirá en cierta forma abierta. Así, no existe una respuesta inequívoca para el gerente consciente que busca solo obedecer la ley. Existen algunas situaciones en las que quien toma las decisiones puede simplemente encontrar la regla correspondiente, aplicarla a la situación y deducir una res- puesta de ella.

Sin tratar de desprestigiar a la profesión, sino simplemente para demostrar esa ambigüedad (¡es- pecialmente porque uno de los autores tiene una formación en derecho!), vale la pena recordar que muchos de los individuos involucrados en la ola de recientes escándalos corporativos eran abogados. En el caso Enron, por ejemplo, se alentaba a los abogados y contadores corporativos a “ampliar los límites” de lo que era legal. Especialmente en la ley civil (como opuesta a la ley penal), donde mu- cho de la ley se establece por precedentes, como acabamos de describir, siempre hay campo para la ambigüedad al aplicar la ley. De hecho, en la ley civil existe un sentido real de que uno no ha hecho nada ilegal a menos y hasta que un tribunal decida que uno ha violado una ley. Esto signifi ca que si nadie presenta una demanda contra una acción, esta es percibida como legal.

Como sugieren algunas teorías de responsabilidad social corporativa , si se le dice a una gerente corporativa que tiene la obligación de maximizar los rendimientos dentro de la ley, una gerente com- petente preguntará a sus abogados y contadores fi scales corporativos qué es lo que permite la ley. Un abogado o contador responsable le aconsejará qué tan lejos puede ir antes de ser descaradamente ilícito. En esta situación, la cuestión es si la gerente tiene la obligación de “ampliar los límites” de la legalidad en su búsqueda de ganancias.

Muchos de los casos de escándalo corporativo mencionados al comienzo de este capítulo invo- lucraron abogados y contadores que aconsejaron a sus clientes o jefes que lo que estaban haciendo podía defenderse ante un tribunal. Las alianzas para realizar pagos que no pasaban por contabilidad durante el colapso de Enron y Arthur Andersen fueron diseñadas por un consejo de abogados que pensaron que, si los demandaban, tendrían cuando menos una oportunidad razonable de ganar en la corte. En el ambiente de negocios, esta estrategia cae dentro del ámbito de la evaluación de ries- go organizacional , defi nida como “un proceso[…] para identifi car eventos potenciales que pueden

afectar a la entidad, y manejar el riesgo para que se mantenga dentro de su control, para proporcionar