Todo empleado es un ser humano con pensamientos privados, comunicación y vida privadas. Lo que sigue siendo tan preciado para el empleado al momento siguiente en que pisa el sitio de trabajo o se cambia de computadora como lo fue al momento previo a eso. Sin embargo, si el empleado estadounidense necesita el trabajo, quizás para pagar la renta, alimentar a sus hijos, seguir viviendo geográfi camente cerca de sus ancianos padres, o incluso mantener su estatus en la comunidad, o su sentido de sí mismo, entonces debe, en gran medida, renunciar a su privacidad .8
Como ocurre con otras áreas donde han existido avances precipitados, la ley todavía no se ac- tualiza al ritmo de la tecnología involucrada en la privacidad del empleado. Muchos avances recien- tes, así como muchos casos de jurisprudencia y, por lo tanto, gran parte de nuestra exposición en este capítulo, se enfocan en el monitoreo del empleado , mismo que cubriremos pronto en detalle. Como resultado, esta es un área donde simplemente obedecer la ley puede signifi car poco en relación con
6 Global Internet Liberty Campaign, “Privacy and Human Rights: An International Survey of Privacy Laws and Practice”,
1998, en: http://www.gilc.org/privacy/survey/exec-summary.html (consultado el 18 de abril de 2010).
7 A. Levin y M.J. Nicholson, “Privacy Law in the United States, the EU and Canada: The Allure of the Middle Ground”, Univ.
Ohio Law & Tech. Journal 2, 2005, p. 357; J. Whitman, “The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty”, Yale Law Journal 113, 2004, p. 1151; A. Levin, ”Dignity in the Workplace: An Enquiry into the Conceptual Foundation of Work-
place Privacy Protection Worldwide”, ALSB Journal of Employment and Labor Law 11, núm. 1, invierno de 2009, p. 63.
8 A.R. Levinson, “Industrial Justice: Privacy Protection for the Employed”, Cornell Journal of Law and Public Policy 18,
núm. 3, 2009 (publicado en SSRN, 17 de septiembre de 2008), p. 3, en: http://ssrn.com/abstract=1269512 (consultado el 13 de julio de 2009).
la práctica de administración responsable. Aunque la ley puede ser clara acerca de intervenir el telé- fono de un trabajador , no lo es tanto en relación con monitorear el correo electrónico o los mensajes de un empleado en un dispositivo portátil.
La privacidad puede ser protegida legalmente de tres maneras: por la Constitución (federal o estatal), por estatutos federales y/o estatales, y por la ley común . Esta última se refi ere al cuerpo le- gal compuesto por las decisiones de los tribunales, más que especifi cado en regulaciones o estatutos particulares.
La protección de la Cuarta Enmienda de la Constitución estadounidense contra la investi- gación irrazonable y el decomiso solo se aplica a los sitios de trabajo del sector público, porque la Constitución se relaciona solo con la acción del estado. Por lo tanto, a menos que el patrón sea el gobierno u otro representante del estado, la Constitución generalmente no aplicará.
Los estatutos tampoco ofrecen mucha protección contra las intromisiones en el sitio de trabajo , si es que la ofrecen en absoluto. La Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas de 1986 (ECPA, por sus siglas en inglés) prohíbe la intercepción o el acceso no autorizado a las comu- nicaciones almacenadas. No obstante, las cortes han dictaminado que la intercepción solo aplica a mensajes en tránsito y no a aquellos que ya han llegado a las computadoras de la compañía. Por lo tanto, el impacto de la ECPA es castigar el monitoreo electrónico proveniente solo de terceras partes, y no de los patrones. Aún más, la ECPA permite la intercepción cuando se ha dado consentimiento para ello. Entonces, una compañía que obtiene el consentimiento del empleado para monitorearlo en el momento de la contratación es inmune a las responsabilidades legales fi jadas por la ECPA. El “Vistazo a la realidad: Privacidad y tecnología” proporciona ejemplos de cómo pueden surgir estos problemas en el ambiente tecnológico.
Algunos estados de Estados Unidos pueden acogerse a protecciones estatutarias más que a la ley común. Otros estados proporcionan reconocimiento constitucional y protección estatal de los derechos de privacidad, incluyendo Alabama, Arizona, Carolina del Sur, Florida, Hawai, Illinois, Luisiana, Montana y Washington. Sin embargo, en todos los estados, menos en California, la apli- cación de esta disposición en organizaciones del sector privado es limitada, incierta, o no incluida en absoluto.
El concepto de invasión de la privacidad , con el que mucha gente está familiarizada, es uno de los que se ha desarrollado a través de una jurisprudencia llamada intromisión en lo privado . Esta
violación a la ley ocurre cuando alguien intencionalmente se inmiscuye en los asuntos privados de otra persona y cuando la intromisión es “altamente ofensiva para una persona razonable”. Conforme empezamos a vivir más cerca de la tecnología, y las intromisiones que esta permite, comenzamos a aceptar más y más intromisiones en nuestras vidas como “razonables”; a medida que las invasiones de privacidad se hacen más comunes, se van acercando más a lo que es normal y esperado. Puede ya no ser razonable ofenderse por intromisiones a nuestra vida privada que antes se consideraban inaceptables. Es importante estar conscientes de que, aunque Georgia tuvo la primera jurisdicción cuyos tribunales reconocieron un derecho a la privacidad según la ley común —o creada en los tri-
OBJETIVO 3
Vistazo a la realidad
Privacidad y tecnologíaEn un caso en Arizona, un marido y su mujer, que traba- jaban como enfermeros, fueron despedidos de un hospital después de que los funcionarios de la institución se ente- raron de que la pareja tenía un sitio web pornográfi co fuera de sus horas de trabajo. La pareja explicó que se embarcó en esta empresa para ahorrar más dinero para la educación superior de sus hijos. “Solo pensamos que podíamos hacerlo y que no era para tanto”, dijo el marido.9 Aunque su despido
atrajo la atención del Sindicato Estadounidense de Liber-
tades Civiles, por lo que se consideró era un acto fallido de voluntad , los enfermeros no tenían recurso. En otro caso, un ofi cial de policía fue castigado con tres días de salario cuando su esposa publicó fotos de ella desnuda en internet como una sorpresa para su marido. El departamento justifi - có la suspensión de pagos en ese caso porque los ofi ciales de policía deben de tener un estándar de conducta más alto que los ciudadanos promedio.
176 Capítulo 7 Toma de decisiones éticas: tecnología y privacidad en el sitio de trabajo
bunales—, dos estados, Dakota del Norte y Wyoming, no reconocen ninguna demanda de privacidad generalmente aceptada por los tribunales.10
Aunque ningún caso de monitoreo por parte de un patrón ha llegado todavía a la Suprema Corte de Estados Unidos, algunas acciones de los empleadores han recibido cierta atención de la corte. Ya en 1990, Epson America sobrevivió a una demanda presentada por un empleado despedido que se quejó de la práctica de Epson de leer todos sus correos electrónicos.11 En ese caso, el tribunal
distinguió la práctica de interceptar una transmisión de correo electrónico y leer las transmisiones de correos electrónicos una vez que han sido enviados. Sin embargo, depender de un precedente de la corte para buscar protección es una espada de dos fi los. Un empleado demandante en una acción federal ganó un caso contra su patrón en que este había monitoreado el teléfono del trabajador por un periodo de 24 horas para determinar si estaba planeando un robo. La corte dictaminó que la compañía había ido demasiado lejos y que no tenía evidencia sufi ciente para sustentar sus argumen- tos.12 En otra acción, Northern Telecom llegó a un arreglo en un caso presentado por empleados que
habían sido supuestamente monitoreados por un periodo de 13 años. En este caso, Telecom aceptó pagar 50 000 dólares a los demandantes individuales y 125 000 por honorarios legales.13
La mayoría de las recientes decisiones de la corte relacionadas específi camente con el monito- reo parecen depender de si el trabajador tuvo una notifi cación de que dicho monitoreo podría ocurrir. Como la base para encontrar una invasión de privacidad a menudo es la expectativa legítima y razo- nable del empleado a tener privacidad, si un trabajador recibe esa notifi cación, entonces en verdad no existe una expectativa real al respecto. Esta conclusión fue sustentada en K-Mart vs. Trotti, donde el tribunal dictaminó que la revisión del locker de un empleado, propiedad de la compañía, era una invasión ilegal, puesto que el empleado usa su propio candado. Sin embargo, en un importante caso posterior, Smyth vs. Pillsbury, Smyth demandó después de que su gerente leyera su correo electróni- co, aun cuando Pillsbury tenía como política que los correos electrónicos no serían leídos. La corte concluyó: “no encontramos una expectativa razonable de privacidad en los contenidos de los correos electrónicos expresada voluntariamente por un empleado a su supervisor respecto al siste- ma de correo electrónico de la compañía, independientemente de cualquier garantía de que dichas
comunicaciones no serían interceptadas por la gerencia” (las cursivas son nuestras). Entonces, el
resultado fi nal de Smyth es permitir el monitoreo aun cuando la compañía prometa no llevarlo a cabo. Una prueba del impacto de esta decisión es el hecho de que solo un estado, Connecticut, exige a los patrones que notifi quen a los empleados cuando están siendo monitoreados.
A menudo los tribunales han apoyado un monitoreo razonable de empleados en áreas abiertas como un método de prevenir y combatir el robo por parte de empleados. Por ejemplo, en el caso
Sacramento County Deputy Sheriff’s Ass’n vs. County of Sacramento,14 un empleado público colocó
una videocámara silenciosa en el techo para observar el mostrador donde se entregan las pertenen- cias a los presos liberados en respuesta al robo de dinero de los internos. La Corte de Apelaciones de California determinó que el condado había realizado un monitoreo razonable, porque las expec- tativas de privacidad del empleado disminuían en el escenario de la cárcel.15 Vea la tabla 7.1 para
un panorama de la forma en que los tribunales han tendido a tratar la legalidad del monitoreo desde una perspectiva general.