EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

a) Introducción:

El arbitraje como mecanismo alternativo de administración de justicia ha tenido un fuerte desarrollo e incremento en los últimos años, lo cual queda demostrado por la modernización legislativa que han experimentado la mayoría de los sistemas jurídicos en esta materia a nivel mundial.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, basado en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1888, se limitó exclusivamente a regular el arbitraje doméstico, esto es, aquél cuyos elementos constitutivos fueran exclusivamente de carácter nacional. Ahora bien, desde la fecha de publicación de dicho texto legal, han transcurrido varias décadas en el cual el desarrollo tecnológico, la

Nuestros legisladores, conscientes de tal realidad, pero lamentablemente sujetos a la tradición de los antiguos Códigos que conforman nuestro ordenamiento jurídico, han tratado de soslayar, esquivar y, porque no, abdicar a todas luces frente a la obligación de actualizar nuestra legislación a las necesidades del comercio internacional. En efecto, tratándose de arbitrajes internacionales, el Centro de arbitraje y mediación de la Cámara de Comercio de Santiago no ha tenido más opción que aplicar extensivamente las antiguas normas del Código de Procedimiento Civil, el cual, como ya hemos dicho, sólo se refiere a la institución del arbitraje nacional, o sea, aquél cuyos elementos impiden la concurrencia de dos o más legislaciones para su regulación.

Lo mismo ha pasado con nuestros autores. En nuestro país es muy escasa y exigua la bibliografía existente en materia de arbitraje, dentro de las cuales pueden destacarse las siguientes obras: “El juicio arbitral”, del profesor de Derecho Administrativo Sr. Patricio Aylwin Azócar; y “El arbitraje comercial

en la legislación chilena y su regulación internacional”, del profesor de

Derecho Comercial Sr. Rafael Eyzaguirre Echeverría. Ahora bien, si extremamos un poco las cosas, es menester recordar que sólo este último texto ha tratado sistemáticamente el arbitraje comercial internacional, y lo hizo en el año 1981, en que la realidad económica nacional era muy diversa de la que vivimos hoy en día y las relaciones entre los Estados no se había desarrollado al punto que lo ha permitido la globalización en la actualidad.

Esta situación indudablemente que no beneficia en nada a la economía nacional y es por ello que hace un par de años nuestro país ratificó importantes tratados internacionales sobre arbitraje comercial internacional, como lo son el Convenio de Nueva York de 1958 sobre ejecución de sentencias arbitrales extranjeras; el Convenio de Washington de 1965 sobre solución de controversias relativas a inversiones entre Estados o entre un Estado y un particular de otro Estado; y finalmente, la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975, ratificada por Chile en el seno de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado, celebrada en Panamá el mismo año.

Ahora bien, no obstante estas pequeñas muestras de actualización legislativa; éstas resultan ser, en definitiva, un tanto estériles frente a la posibilidad de atraer a los grandes inversionistas extranjeros a nuestro país, pues no existe aún en Chile una normativa clara, precisa y concreta sobre arbitraje comercial

internacional que nos distinga de otros países que ya poseen normativas actualizadas sobre arbitraje internacional156.

Sin embargo, en mayo del 2003 se celebró en Santiago de Chile la XXI Conferencia de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en la cual, el Ministro de Justicia Sr. Luis Bates Hidalgo, dio la grata noticia de que se presentaría próximamente un proyecto de ley sobre Arbitraje Comercial Internacional. Este proyecto ha sido presentado por el ejecutivo, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, el día 10 de junio del 2003; y es, en definitiva, lo que me ha impulsado a proponer y desarrollar el presente trabajo de investigación. La excelente visión que proyecta Chile a todo el mundo, como un país serio, responsable y respetuoso de sus compromisos comerciales, lo cual queda de manifiesto con los numerosos tratados de complementación económica que ha celebrado Chile y, por sobre todo, con los Tratados de Libre Comercio que Chile tiene con potencias mundiales tales como Estados Unidos de Norteamérica, Unión Europea, Corea del Sur, EFTA, México, Canadá y Centroamérica; coloca a Chile en un sitial ideal para constituirse en un gran centro de arbitraje internacional a nivel regional y, porque no soñar, a nivel mundial. Lo único que necesitamos para poder iniciar este sueño es un marco regulatorio adecuado que dé garantías a los inversionistas extranjeros de un procedimiento arbitral rápido, flexible y justo, que les permita resolver sus controversias resguardando sus intereses económicos. Y es que cuando un empresario, inversionista o un Estado actuando como particular, celebran un contrato internacional; no sólo buscan que de él emanen los mejores beneficios económicos que justifican la inversión, sino que también, resulta muy importante para ello adelantarse a las eventuales controversias que pudieran surgir en torno a la interpretación o aplicación de dicho contrato. Entonces, frente a esta situación, son muy cuidadosos al momento de escoger el lugar donde van a invertir, pues en último término serán los tribunales del lugar

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Por ejemplo tenemos a México (Ley de arbitraje de 1993); Perú (Ley General de arbitraje N° 26.572 de 06 de enero de 1996); Argentina (el Código del Proceso Civil y Comercial ha sido actualizado a través de la Ley N° 22.434. Actualmente existe un proyecto de ley de arbitraje del

donde ha de cumplirse el contrato, quienes, en definitiva, conozcan y resuelvan dichas controversias. Ahora bien, debe tenerse muy en consideración que no obstante todos somos iguales frente a la ley, a los inversionistas no les interesa en lo más mínimo que un tribunal ordinario de justicia, normalmente no especializado en materias mercantiles internacionales o de inversión extranjera, y que, además, resulta ser excesivamente lento en la tramitación de los juicios, conozca las controversias que se pudieren suscitar en torno al contrato internacional que han celebrado y en el cual están en juego grandes sumas de dinero. Es ahí entonces, donde el arbitraje internacional surge como el mejor mecanismo jurídico de administración de justicia, respecto de las relaciones comerciales internacionales; pues ofrece a quienes lo utilicen un ambiente de flexibilidad, objetividad, neutralidad, especialización y, por sobre todo, celeridad.

b) Clases de arbitraje comercial internacional:

No obstante la unidad conceptual propia que caracteriza la institución del arbitraje, éste tiene la peculiaridad de que, sin variar su esencia, esto es, lo que lo hace ser tal dentro de una categoría jurídica, puede adoptar diversas modalidades o formas. A continuación, daremos una breve referencia a las principales clasificaciones de arbitraje:

x Arbitraje de Derecho Público y de Derecho Privado:

Esta distinción parte de la clásica división que se ha hecho desde antaño al Derecho positivo entre público y privado. Los matices que caracterizan a estas modalidades normalmente nada tienen que ver con el arbitraje en sí, sino con alguno de sus presupuestos procesales. Así, cuando uno de los sujetos intervinientes sea el Estado o un organismo dependiente de él, o bien los intereses en juego sean de carácter público, estaremos en presencia de un arbitraje público; en tanto que si ambas partes son particulares que transigen sobre derechos propios, o sea, sobre intereses privados, estaremos en presencia de un arbitraje privado.

x Arbitraje Nacional e Internacional:

Los factores que determinan el cuándo estaremos en presencia de un arbitraje interno o internacional radican en la posibilidad de ubicar los elementos integradores de conexión de la relación iusprivatista, con las especiales características en que ésta se desenvuelve conforme al desarrollo del tráfico

externo. De tal manera entonces, que cuando los puntos de conexión pudieren ocasionar un roce en dos o más ordenamientos jurídicos frente a una misma relación compleja sujeta a arbitraje, estaremos en presencia de un arbitraje internacional. En cambio, cuando los elementos o presupuestos conformadores del arbitraje son o pudieren ser regulados inmediata e íntegramente por una misma legislación, estaremos en presencia de un arbitraje interno o nacional. Las diferencias entre estas modalidades de arbitraje no se pueden soslayar. En efecto, mientras el arbitraje interno es una alternativa para las partes; el arbitraje internacional constituye una verdadera necesidad, pues es el método por excelencia en el ámbito internacional para resolver las controversias. Más adelante, cuando veamos el arbitraje comercial internacional analizaremos la importancia y beneficios que tiene este instituto en el moderno Derecho Mercantil Internacional y, particularmente, en las relaciones privadas internacionales.

x Arbitraje ad-hoc y arbitraje institucional:

Esta clasificación de arbitraje se efectúa sobre la forma o manera que utilizan las partes en la elección de los jueces árbitros. Así, en el arbitraje institucional, existe un organismo intermediario que presta ayuda y servicios a las partes para efectuar los trámites de nombramiento del árbitro y desenvolvimiento del proceso arbitral. Ahora bien, este tercero debe, a mi entender, cumplir ciertos requisitos mínimos que nos permitan distinguir entre un arbitraje institucional de uno en que simplemente un tercero extraño se encarga de nombrar al árbitro. En efecto, para que podamos hablar de arbitraje institucional este tercero debe ser un ente perfectamente organizado y con bases claras que regulen su administración. Casos típicos de arbitraje institucional son los que prestan la London Court of Internacional Arbitration (LCIA); la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC); La Asociación Americana de Arbitraje Internacional (AAA); el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones del Banco Mundial (CIADI); y la Cámara Internacional de Arbitraje (CCI). Prácticamente todas estas instituciones se valen de un Reglamento especial al cual las partes se sujetan tanto para el sistema de

como también al árbitro que solucionará sus divergencias; sin valerse de la ayuda de ninguna institución que administre el arbitraje.

c) Fuentes del arbitraje internacional:

Las fuentes del arbitraje comercial internacional pueden ser de diversa índole. La cátedra hará la siguiente distinción:

x Fuentes nacionales:

Son aquellas constituidas por las diversas legislaciones nacionales existentes una materia de arbitraje. Prácticamente todos los países de Latinoamérica tienen en la actualidad leyes de arbitraje internacional. En Chile el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio es el organismo que por excelencia conoce de arbitrajes internacionales, para lo cual ha debido sujetar sus normas a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y al Código Orgánico de Tribunales.

x Fuentes internacionales: a) Fuentes de origen estatal:

Dentro de esta categoría podemos mencionar los tratados internacionales que se han suscrito sobre arbitraje comercial internacional. Entre éstos cabe destacar la Convención de Ginebra de 1923; la Convención de Ginebra de 1927; la Convención europea sobre arbitraje comercial internacional de 1961, el Convenio de Nueva York de 1958 sobre ejecución de laudos arbitrales extranjeros; la Convención de Washington de 1965 sobre solución de controversias en materia de inversiones; la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975, etc.

b) Fuentes de origen no estatal:

Dentro de estas fuentes tenemos la Ley Modelo de arbitraje comercial internacional de la UNCITRAL de 1985; los diversos reglamentos de arbitraje de las instituciones; la lex mercatoria y la jurisprudencia arbitral internacional.

d) Beneficios del arbitraje comercial internacional:

Las razones que explican el alto grado de difusión del arbitraje comercial internacional son múltiples y suelen fundamentarse en aquello de lo que lamentablemente los tribunales estatales no han podido otorgar a los justiciables: rapidez, confidencialidad y flexibilidad.

Veamos a continuación las ventajas más sobresalientes del arbitraje comercial internacional:

x Neutralidad y especialización:

La necesidad de tener un foro neutral que dirima las controversias en una relación con sede pluriestatal es una de las exigencias más importantes a la hora de optar por un arbitraje internacional. Ahora bien, sabemos que la neutralidad constituye una exigencia que deben cumplir no sólo los tribunales arbitrales, sino que también, los tribunales estatales permanentes, pues resulta ser la principal garantía que tienen los justiciables de que el fallo sea imparcial, o sea, haya sido pronunciado sin consideración de intereses particulares que puedan perturbar la ceguez de la justicia.

Ahora bien, en materia de arbitraje comercial internacional la neutralidad tiene una función aún más intensa, pues involucra directamente el principio de igualdad que debe existir entre las partes. En efecto, su misión es eliminar las inseguridades que pudiere tener una de las partes en la eventualidad que tuviere que litigar ante los tribunales de la otra parte, garantizando que el trato judicial será el mismo para ambas. Este objetivo se ve plenamente satisfecho cuando las partes pactan un arbitraje comercial internacional; por medio del cual todas las desavenencias presentes o futuras que surjan entre ellas a consecuencia de una transacción internacional, sean solucionadas por centros internacionales de arbitraje que gocen notoria y públicamente de la especialidad e imparcialidad necesarias para que las partes tengan la más absoluta

x Confidencialidad:

Esta característica del arbitraje puede ser analizada desde un doble punto de vista: material y personal. El ámbito material dice relación con los documentos y antecedentes que proporcionan las partes y aquellos elaborados por el tribunal, como ocurre con el laudo arbitral. El ámbito personal, en cambio, se refiere a la obligación específica que tienen las partes y el árbitro en no divulgar la información a la cual tienen acceso.

El hecho que un proceso sea confidencial no significa, como bien apunta la profesora Fildstein de Cárdenas, que estemos ante “una justicia privada, encerrada entre muros, reservada a los elegidos”, sino que su verdadera finalidad es dar protección a los bienes jurídicos que se someten a arbitraje. Es por ello que la gran mayoría de las instituciones arbitrales regulan en sus respectivos Estatutos, Reglamentos y Reglas de Procedimiento la confidencialidad pues ésta constituye, en la mayoría de los casos, una imperiosa necesidad atendida la naturaleza misma de la materia arbitrable, como sucede por ejemplo tratándose de asuntos relacionados con la propiedad intelectual o la tecnología. En este sentido, el arbitraje comercial internacional constituye la fórmula jurisdiccional más apropiada para la resolución de controversias emanadas de este tipo de negocios internacionales.

Ahora bien, es indudable que la confidencialidad, tanto en su aspecto material como personal, no constituye un principio absoluto que gobierne la institución del arbitraje, pues si bien ésta es una institución en que normalmente se ventilan intereses privados entre partes y sólo entre ellas; no resulta posible obviar, en primer lugar su voluntad, y en segundo lugar el interés público que puede involucrar la materia arbitrable. Ese es el criterio adoptado por los principales organismos de arbitraje institucionalizados, como ocurre con la London Court of International Arbitration, la cual en el artículo 19.4 de las Reglas de Procedimientos de 1998 dispone que “todas las sesiones y audiencias serán en privado, a no ser que las partes acuerden algo distinto o por escrito o que el tribunal arbitral disponga de otra manera”. Por su parte, el artículo 25.4 de las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL dispone que las audiencias serán realizadas “in camera”, salvo acuerdo en contrario de las partes.

x Elección de la modalidad y sede del arbitraje:

El arbitraje interno e internacional permite que las partes puedan convenir libremente en ejercicio de la autonomía de la voluntad la clase o naturaleza del arbitraje al cual pretenden someterse. Básicamente, las modalidades son dos: el arbitraje ad-hoc y el arbitraje institucional. La elección de uno u otra estará estrechamente ligada a la naturaleza del conflicto y al acuerdo que lleguen las partes, toda vez que si entre ellas no existe un clima de consenso, por ejemplo, respecto a la forma de materializar el procedimiento arbitral, lo mejor será acudir a una institución arbitral que posea un Reglamento predeterminado con el cual las partes puedan sentirse cómodas y en que aspectos tan importantes como la selección de árbitros queden entregadas a un organismo técnico y especializado. .

Asimismo, las partes pueden acordar libremente la sede en donde se llevará a cabo el arbitraje, lo cual estará en estrecha relación con la neutralidad que ofrezca la institución arbitral y con la relación que ésta tenga con los tribunales estatales.

x Elección de la ley aplicable al proceso arbitral:

Cualquiera sea el tipo de arbitraje al cual las partes se sometan, éstas tendrán siempre la facultad de elegir la ley aplicable a las distintas actuaciones procesales a través de las cuales se materializará el proceso arbitral, lo cual hace que el juicio arbitral sea muy flexible. Ahora bien, la forma de ejercer este derecho será aceptando el Reglamento de la Institución arbitral respectiva, si el arbitraje es administrado; o bien, acordando las partes de común acuerdo todas y cada una de las normas procedimentales aplicables, si se tratare de un arbitraje libre. Así, el artículo 15 N°1 del Reglamento de arbitraje de la CCI dispone expresamente que “el procedimiento ante el

convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones”.

x Elección del Derecho sustantivo aplicable al fondo del asunto: El arbitraje comercial internacional permite a las partes acordar el derecho material que deben aplicar los árbitros en la resolución de la controversia. En otras palabras, las partes son libres para acordar cuál será la ley que regule sus pretensiones, lo que les garantizará de antemano el pleno conocimiento del régimen jurídico al cual se sujeta la transacción internacional. El artículo 17 N°1 del Reglamento de Arbitraje de la CCI dispone que “las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas. El artículo 28 N°1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL dispone que “el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio...”.

x Celeridad y economía:

Esta característica es propia del arbitraje en general y, por consiguiente, aplicable a todas sus modalidades. Sin embargo, en materia mercantil adquiere mayor importancia porque el comerciante debe maximizar los beneficios de los capitales que utiliza para poder multiplicar en un breve tiempo los máximos beneficios que pueda obtener en base a nuevas operaciones. Para los comerciantes la rapidez es ganancia pues implica que los costos procesales bajen considerablemente, toda vez que será menor el trabajo, el esfuerzo y los honorarios a pagar.

e) Validez en Chile del arbitraje comercial internacional:

Sabemos que la institución del arbitraje, como método alternativo de resolución de conflictos, ha sido regulado por nuestro legislador como un mecanismo jurisdiccional de gran importancia; razón por la cual ha establecido normas tanto en el Código Orgánico de Tribunales como en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, dicha regulación se limita exclusivamente al arbitraje interno o nacional, esto es, aquél que no posee elementos de