NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Hemos dicho que uno de los grandes objetivos del Derecho Internacional Privado es determinar la legislación aplicable a una determinada relación

iusprivatista. Ahora bien, norma de conflicto y la ley extranjera no son

consideradas de la misma manera por los autores y los diversos ordenamientos jurídicos, lo cual se explica, quizás, por el hecho de existir una gran diversidad de criterios económicos, políticos y religiosos en juego. Así, existen sistemas jurídicos en los cuales la ley extranjera es considerada como Derecho y existen otros sistemas en las cuales se le considera simplemente un hecho del proceso.

1) Teorías de hecho:

Estas doctrinas son conocidas como “teorías de materialización” y conciben la ley extranjera como “una entidad real. Este, por tanto, no es un conjunto de normas pensadas ni tampoco la mera conducta humana en su convivencia social, sino que es la conducta directiva de la convivencia humana. Esta concepción...lleva a la conclusión de que la aplicación del derecho extranjero no significa dar ejecución en un Estado a normas dictadas por otro, sino que significa reglamentar un sector social conforme sería estructurado en el Estado extranjero”109. Por tanto, la ley extranjera es un simple hecho del juicio, que sólo será considerada como derecho por el juez del Estado en el cual ha sido dictada.

Las teorías de hecho han tenido muchas manifestaciones doctrinales por parte de los autores, dentro de las cuales cabe destacar dos:

El principal exponente de esta doctrina territorialista es el jurista inglés Dicey. Cuando se dice que el juez aplica una ley extranjera, en verdad no lo está haciendo, pues lo que realmente sucede es que está reconociendo los derechos adquiridos válidamente bajo el amparo de dicha ley.

La gran crítica que se le hace a esta teoría es que no explica cómo se adquieren estos derechos bajo la ley extranjera.

Esta doctrina ha derivado también en la llamada “local law theory”, en virtud del cual en el territorio de un Estado sólo se puede aplicar la ley de dicho Estado.

Otra derivación de esta teoría son las ideas sustentadas por Wigny y Beale, los cuales consideran que cuando se reconoce un derecho adquirido validamente en el extranjero, la lex fori crea un derecho subjetivo a favor de su titular.

b) Doctrina del uso jurídico extranjero:

Esta doctrina elaborada por el distinguido profesor de la Universidad de Buenos Aires Werner Goldschmidt y seguida por autores tan destacados como Paul Lagarde y Henri Batiffol, consiste en que cuando la lex fori ordena al juez aplicar un derecho extranjero, éste lo debe hacer “tal como si lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando por lo tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas”110. Este autor argentino señala, siguiendo la teoría egológica del filosofo Carlos Cossio, que el Derecho en cualquier país del mundo se crea día a día con su aplicación. Entonces, resulta ser un atentado a la soberanía estatal que un juez extranjero venga a aplicar la ley nacional, pues ésta ha sido creada sólo por los miembros de la colectividad que gobierna. Concluye que lo que es derecho para algunos no tiene porque ser derecho para otros; entonces, cuando la norma de conflicto de la lex fori ordena aplicar al juez una ley extranjera, el tribunal tratará de aplicarla imitando al juez del Estado cuya ley debe aplicar, o sea, usando la norma extranjera como un hecho pero jamás como un derecho pues el no ha participado en su creación. El juez no debe aplicar la ley extranjera, sino

110

Véase la obra de GOLDSCHMIDT, WERNER: “Sistema y filosofía del Derecho Internacional Privado”, 1954, página 10 y siguientes.

que debe imitar al juez extranjero que le corresponde aplicarla, o sea, el juez del Estado en que se ha dictado la ley extranjera.

2) Teorías de derecho:

Estas doctrinas consideran al derecho extranjero como un objeto ideal con calidad jurídica, o sea, la ley extranjera posee la misma naturaleza jurídica que la ley nacional, pues emana de un ordenamiento jurídico. La ley extranjera no pierde el carácter de Derecho por el simple hecho de ser aplicada más allá de las fronteras del Estado en la cual fue creada.

Estas teorías permiten considerar la ley extranjero como:

a) Derecho Extranjero b) derecho incorporado c) derecho integrado

a) Teoría del Derecho extranjero:

Su exponente más notable es el jurista alemán Martin Wolff, el cual sostiene que cuando la norma de colisión de la lex fori ordena o remite al tribunal a aplicar una ley extranjera, éste debe hacerlo considerándolo como un derecho “extranjero”, lo cual no significa, en ningún caso, que por su sola aplicación en territorio nacional este derecho vaya a nacionalizarse111.

b) Teoría de la incorporación:

Esta doctrina sustentada por autores italianos muy reconocidos, tales como Pillet, Fedozzi y Laine, sostiene que en territorio nacional sólo puede ser aplicada la ley nacional, pues de no ser así se estaría vulnerando la soberanía de los demás Estados. Entonces, cuando la lex

fori ordena al tribunal aplicar una ley extranjera, lo que debe hacer el

juez es nacionalizarla, o sea, incorporarla a su ordenamiento jurídico nacional para poder aplicarla. Entonces, cuando el tribunal aplica una norma extranjera es porque previamente la ha incorporado a su lex fori. Como ley nacional. Esta teoría admite dos variantes: la incorporación formal y la incorporación material.

contenido de la misma, dejando de lado la forma legal. Entonces, el juez debe imaginar que se ha creado una norma bajo el amparo de su lex fori pero con el contenido exacto de la norma extranjera, de tal manera entonces, que deberá interpretarse y aplicarse de la misma manera que el derecho nacional.

x Teoría de la incorporación formal: en este caso la norma

extranjera se entiende nacionalizada en su fondo, pero respecto a su forma deberá interpretarse conforme al derecho que le dio origen, o sea, el derecho extranjero.

c) Teoría de la integración:

Esta doctrina es de creación del procesalista italiano Francesco Carnelutti112. Este autor parte de la base que las dos teorías anteriores son extremistas pues, una quiere resolver el problema adueñándose de una ley que no le corresponde y, la otra, quiere entregar toda la responsabilidad de la lex fori a una ley extranjera. Carnelutti señala que la norma de Derecho Internacional Privado es incompleta pues sólo se limita a enviar al juez a un ordenamiento jurídico extraño en donde encontrará la solución, o sea, sólo contiene una formula. Entonces, cree que esta fórmula debe ser completada por la ley extranjera para poder llegar a la solución.

¿Qué importancia tiene adoptar una u otra teoría?