LA LEY EXTRANJERA Y EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

a) Introducción. Causal de procedencia:

En la aplicación de una ley extranjera el tribunal puede incurrir, al igual que cuando aplica una ley nacional, en equivocaciones. Estas equivocaciones pueden materializarse en el hecho que el juez no aplique la ley extranjera o la aplique erradamente. Entonces, cabe preguntarse: ¿es posible deducir recurso de casación en el fondo por infracción de ley extranjera?

Esta materia es una de las más exóticas de nuestro ramo y ha atraído la atención de la mayoría de nuestros profesores. El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que “el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley”. La jurisprudencia chilena124 así como la mayoría de la doctrina, creen que el recurso de casación en el fondo sólo procede por infracción de ley chilena que ordena aplicar una ley extranjera. Sin embargo, hay autores que se han preguntado si la expresión

consideran como “ley nacional”, procede deducir recurso de casación en el fondo cuando ordenan aplicar una ley extranjera.

Debe tenerse muy en consideración que la causal que motiva la interposición de este recurso es una sola: infracción de ley. Sin embargo, respecto de la aplicación de la ley extranjera, esta infracción de ley se puede manifestar de dos maneras:

1) Falta de aplicación de la ley extranjera competente:

El tribunal nacional puede verse obligado a aplicar una ley extranjera cuando así lo disponga:

x Ley chilena:

Cuando sea la lex fori quien le ordene al tribunal aplicar una ley extranjera, el juez no deberá dudar en hacerlo pues es precisamente la función jurisdiccional que motiva su existencia. Ahora bien, el juez puede equivocarse en la aplicación de la ley extranjera cuando, por ejemplo, aplica la ley nacional en vez de la extranjera; cuando aplica la ley extranjera debiendo aplicar la ley nacional; o cuando aplica una ley extranjera distinta de aquella que debe aplicar.

x Tratado internacional:

En este caso es un tratado internacional ratificado por Chile y que se encuentra vigente el cual ordena al juez aplicar una ley extranjera. La doctrina y la jurisprudencia han dicho que estos instrumentos jurídicos deben ser considerados verdaderas leyes internas, de tal manera que resulta absolutamente posible la interposición del recurso de casación en el fondo.

x La costumbre:

La costumbre es la repetición constante y uniforme que la generalidad de una población efectúa en un tiempo y lugar determinado, con la convicción de que obedece a un imperativo jurídico. El profesor Diego Guzmán Latorre, interpretando el artículo 2° del Código Civil, es partidario de la procedencia del recurso de casación por infracción a la costumbre que tiene aplicación según ley, pues en este caso la costumbre lo que hace es “reemplazar a la ley”. La cátedra no comparte esta opinión pues la costumbre constituye derecho según el Código Civil

cuando la ley se remite a ella, lo que hace suponer que ésta existe, con lo cual no la estaría reemplazando. La aplicación de la costumbre en el Código Civil es según ley y no en silencia de ley. Sólo en este último caso la estaría reemplazando ya que no existe.

x La ley del contrato:

En este caso son las partes las que han convenido por medio de un contrato que debe aplicarse una determinada ley extranjera. El artículo 1545 del Código Civil dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes...”. Entonces, ¿es aplicable el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil?. La cátedra, siguiendo a la jurisprudencia, es partidaria de su procedencia. Sin embargo, hay doctrina muy autorizada como el profesor de Derecho Procesal Darío Benavente125, que señala que no procedería el recurso de casación en el fondo pues la expresión que utiliza el artículo 1545 “es una ley”, sólo tiene por objeto darle seriedad al acuerdo convenido. La expresión que utiliza el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil es sólo aplicable al concepto de ley que da el artículo 1° del Código Civil.

x Principios de derecho internacional:

Los autores están contestes en señalar que en este caso no procede el recurso de casación en el fondo pues éste protege la ley y no los principios. Los profesores Albónico y Duncker creen que sí procede por infracción a los principios de Derecho Internacional pues el artículo 767 no distingue la fuente de la ley. La cátedra es de la opinión que en este caso no procede la interposición del recurso.

2) Interpretación errada de la ley extranjera:

En este caso el juez cumple la obligación que le impone su lex fori de aplicar una ley extranjera, pero en su cometido lo hace mal. La equivocación en que incurre aquí el tribunal consiste en interpretar

de la causa, consideran que no procede la casación en el fondo pues el tribunal de casación sólo conoce infracciones de derecho, más no de los hechos, los cuales deben ser conocidos por los jueces de fondo. Además, las partes podrían alegar ignorancia de la ley extranjera pues resulta ser un hecho desconocido para ellos.

Por el contrario, para quienes ven en la ley extranjera un Derecho, sostienen que procede la interposición del recurso de casación en el fondo.

b) El recurso de casación en el fondo ante la doctrina chilena:

La doctrina nacional se encuentra dividida sobre la procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción de ley extranjera, existiendo quienes argumentan a su favor, como ocurre con los profesores Albónico126, Guzmán127 y Ríos de Marimón; y quienes argumentan en su contra, como ocurre con Ramírez Necochea128. Veamos los principales argumentos que da la doctrina en uno u otro caso:

1) Argumentos por los cuales no procede el recurso de casación en el fondo:

x El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que “el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. Este artículo se refiere exclusivamente a la ley chilena y no a la ley extranjera. Esta idea queda confirmada con la historia fidedigna de la ley, en que en los proyectos de Código de Procedimiento Civil se utilizaba la expresión “ley expresamente dictada por el legislativo”.

x El artículo 411 N°2 del Código de Procedimiento Civil dispone que “podrá oírse informe de peritos sobre puntos de derecho

126

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 1950, página 263 y siguientes.

127

GUZMAN LATORRE, DIEGO: “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 348 y siguientes.

128

RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: “Curso de Derecho Internacional Privado”, Cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999.

referentes a alguna legislación extranjera”. En este caso, la ley extranjera sería un hecho de la causa, ya que lo que se prueban son los hechos y no el derecho.

x El artículo 160 del Código de Procedimiento Civil dice que las sentencias se deben dictar en consideración al mérito del proceso, y como debe probarse el derecho extranjero, se confirma la idea que es un hecho de la causa y respecto de tales no procede el recurso de casación en el fondo.

x El recurso de casación tiene por objeto uniformar la ley chilena más no la ley extranjera, pues esta última sólo se aplica de manera aislada.

2) Argumentos por los cuales sí procede el recurso de casación en el fondo:

x El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil es un disposición facultativa para el tribunal, pues utiliza el término “podrá” y no “deberá”. Entonces, no procede calificar la ley extranjera como un simple hecho. Además, al ser considerada como derecho debe ser aplicada de oficio por el tribunal y para ello puede valerse del informe de peritos para fijar su sentido y alcance.

x Si bien el objeto del recurso de casación en el fondo es uniformar el derecho chileno, éste no es el único. En efecto, lo que debe procurar antes que todo es a enmendar un error conforme a Derecho, cualquiera sea éste.

x Al no aplicar una ley extranjera o aplicarla mal, lo que realmente se está haciendo es cometiendo una infracción a la ley conflictual chilena que ordenó al juez aplicarla129.

x El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil no distingue si se trata de infracción de ley nacional o infracción de ley

F) LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL